Из практики. В постановлении от 26.03.2015 по делу «Волков и Адамский против России» (жалобы № 7614/09 и 30863/10) ЕСПЧ указал, что заявители публично рекламировали свои услуги по ремонту компьютеров, предоставив номера своих телефонов. Полицейские, которые получили сведения о том, что заявители занимаются установкой контрафактных программ, были обязаны провести проверку на предмет совершения преступления. Сотрудники под легендой покупателей позвонили Волкову и Адамскому на указанные последними в объявлениях номера телефонов и попросили их установить некоторые компьютерные программы. Волков и Адамский признались, что после данного звонка купили или скачали из интернета нелицензионное программное обеспечение, а из аудиозаписи разговоров следует, что они открыто сообщили секретным агентам о том, что данные программы являются нелицензионными. Суд решил, что поведение сотрудников милиции не являлось незаконным и произвольным.
26/10/2017
Как сотрудники оперативных служб могут подтвердить обоснованность оперативно-розыскного мероприятия
При обжаловании незаконности проведенных оперативно-розыскных мероприятий следует обращать внимание на возможность провокации или провокационно-подстрекательской деятельности со стороны оперативных сотрудников. Основные аргументы, которые приводит защита в таких ситуациях, — у сотрудников оперативных служб отсутствовали основания для проведения ОРМ. Например, сотрудник полиции не завел дело оперативного учета или правоохранительные органы действовали по собственной инициативе, а не после того, как получили заявление о вымогательстве взятки и не проверили его в порядке ст. ст. 144–145 УПК РФ. В некоторых случаях защита ссылается на невозможность установить личность источника информации, которая послужила основанием для проведения ОРМ, а также на другие нарушения нормы ст. 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Практика показывает, что следователи и прокуроры могут иметь индивидуальное понимание сущности ОРД, в иных случаях считают оперативный эксперимент незаконным по умолчанию, если это мероприятие проведено без самостоятельного обращения потерпевшего в полицию с заявлением о вымогательстве взятки.
Для проверки заявления лица, у которого вымогают взятку и который обратился с заявлением о преступлении в полицию, достаточно полномочий следователя, перечисленных в ст.ст. 144, 145, 176 УПК РФ. Но такая проверка заявления о преступлении в данном случае не является оперативно-розыскной деятельностью. При таких обстоятельствах проверить сообщение и зафиксировать встречу заявителя с проверяемым сотрудники оперативных служб могут по поручению следователя в рамках более простого негласного ОРМ — «наблюдение».
Оперативно-розыскная и уголовно-процессуальная деятельность взаимосвязаны, но не тождественны. В отличие от процессуальной деятельности, в оперативно-розыскной деятельности используются преимущественно негласные методы и средства.
Для законности проведения ОРМ (ст. 8 3акона об ОРД) сотруднику оперативной службы необходимо постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД.
Под оперативным экспериментом понимается искусственное создание обстановки, максимально приближенной к реальности, с целью вызвать определенное событие либо воспроизведение события или проведение определенных опытов в полностью управляемых условиях и под контролем органов, осуществляющих ОРД, с вовлечением лица, в отношении которого имеются данные о противоправной деятельности, без уведомления его об участии в ОРМ.
Оперативный эксперимент, направленный на выявление неизвестных лиц (с использованием объектов, на которые покушаются преступники: «фирмы-ловушки», «автомобили-ловушки» и т. п.) проводится в отношении неизвестных лиц, в отличии от оперативного эксперимента по документированию преступной деятельности, например — взяткополучателей или сбытчиков наркотиков.
Предлагаю вашему вниманию шаблон ходатайства об исключении недопустимых доказательств, основанных на данных оперативного эксперимента.
Не всегда следователю, защитнику или прокурору легко удается разобраться в особенностях проведения оперативного эксперимента. Данная проблема обусловлена закрытостью ряда регламентирующих ОРД наставлений и сложившимся у перечисленных участников процесса так называемым процессуальным мышлением. Часто ОРМ «оперативный эксперимент» ассоциируется правоприменителями со следственным экспериментом, регламентированным ст. 181 УПК РФ. Однако в следственном эксперименте следователь определяет последовательность произошедшего события, механизм образования следов и возможность восприятия каких-либо фактов, действий. Это значит, что следственный эксперимент заключается в производстве опытных действий, направленных на установление уже произошедших событий и действий в прошлом. А оперативный эксперимент — это создание условий, при которых могут возникнуть те или иные события.
Следственный эксперимент всегда направлен в прошлое и проводится гласно, с участием понятых или с применением технических средств (ч. 1 ст. 170 УПК РФ). Участвующее лицо всегда осведомлено о его проведении и на основании п. 8 ч. 4 ст. 47 и п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ вправе воспользоваться помощью защитника. Но оперативный эксперимент направлен преимущественно в будущее, почти всегда негласен, объект мероприятия не знает о его проведении и участие понятых не требуется в силу обязанности оперативных сотрудников соблюдать конспирацию и государственную тайну (п. 5 ч. 1 ст. 14 Закона об ОРД, Закона РФ от 21.07.1993 № 5485–1 «О государственной тайне»).
У данных мероприятий различны не только субъекты, методы, пределы производства и правовая база, но и результаты их проведения. Так, в силу ч. 1 и ч. 8 ст. 164 УПК РФ следователь не выносит постановление о производстве следственного эксперимента, а только составляет по его результатам протокол, который служит доказательством по уголовному делу. В случае с оперативным экспериментом, в силу ст. 8 Закона об ОРД, руководитель оперативного подразделения выносит постановление о проведении оперативного эксперимента. Протокол ведения эксперимента не предусмотрен (только акт или рапорт). Итогом становятся не доказательства, а лишь сведения об источниках фактов, которые необходимо проверять процессуальным путем (определение КС РФ от 04.02.1999 № 18-О).
В Законе об ОРД законодатель закрепил исчерпывающий перечень оснований для проведения ОРМ. Так, согласно подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 данного закона одним из оснований для проведения ОРМ являются «ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела». Однако, оперативный сотрудник не имеет право проводить ОРМ, пока он не будет обладать познаниями, сведениями из какого-либо источника о вышеназванных признаках. Причем сведений должно быть недостаточно для принятия решения о возбуждении уголовного дела. Данные сведения оперативный сотрудник должен изложить в рапорте, доложив о поступающей информации руководителю органа, который утверждает соответствующее постановление о проведении ОРМ. Более того, полученные сведения без указания источника в силу запрета в ч. 2 ст. 12 Закона об ОРД следует изложить и в самом постановлении, которое в дальнейшем, путем рассекречивания и предоставления следователю, приобретает процессуальную форму. Это позволит стороне защиты определить, что стало основанием для проведения ОРМ: заявление лица, поданное в порядке ст. ст. 144–145 УПК РФ; поручение следователя; запрос иного органа или ставшие известными органам сведения о названных признаках.
Использовать анонимное заявление в качестве повода для возбуждения уголовного дел закон запрещает (ч.7 ст. 141 УПК РФ), но данная норма не запрещает получение подобных сведений в ОРД. Более того, анонимное заявление, содержащее сведения о подготавливаемом или совершенном преступлении, может и должно быть проверено, прежде всего, путем проведения соответствующих гласных и негласных ОРМ.
Бывают случаи нарушений оперативными сотрудниками ст. 5 Закона об ОРД, которая запрещает провокацию преступлений: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Бесспорно, категорически недопустимы запрещенные данной нормой действия как со стороны оперативного сотрудника либо его тайного агента, так и со стороны заявителя. Обязательным условием законности является отсутствие провокационных действий при проведении ОРМ «оперативный эксперимент». При этом сотрудники полиции вправе создать такие условия для проверки преступных намерений, которые обеспечивают проверяемому возможность выбрать: совершать преступление либо отказаться от его совершения. Принуждение лица к совершению преступления недопустимо. Однако сторонники наделения оперативных подразделений исключительно функциями дежурных частей (по приему и регистрации заявлений о преступлениях коррупционной направленности) считают, что любое соприкосновение с объектом разработки является побуждением и склонением последнего в прямой или косвенной форме к совершению преступления. Европейский Суд по правам человека разграничил ситуации, когда полиция действует в недопустимой форме, и ситуации, когда ее действия являются законными.
Похожие статьи
Комментарии
В УГОЛОВНОМ ДЕЛЕ ВРЕМЯ - ВАЖНЫЙ ФАКТОР
Позвоните мне прямо сейчас по телефону +7 (846) 212-99-71 или задайте свой вопрос на сайте