fbpx
Адвокатское бюро "Антонов и партнеры"
АДВОКАТЫ
по уголовным делам в Самаре и области
  • Главная
  • Новые статьи
  • Незаконное предпринимательство: квалификация и освобождение от ответственности
Новые статьи

Незаконное предпринимательство: квалификация и освобождение от ответственности

КАКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПРИЗНАЕТСЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ

Для юридической квалификации деятельности в качестве предпринимательской определяющее значение имеет не факт получения прибыли, а направленность на ее систематичность, «поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом» (постановление Пленума ВС РФ от 24.10.2006 №  18). Предпринимательская деятельность может заключаться как в совершении многочисленных сделок, так и в совершении одной крупной сделки, выполнении какой-либо значительной работы, оказании услуги (строительство или ремонт какого-либо объекта, изготовление большой партии той или иной продукции), в процессе которых фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение прибыли. При совершении одной предпринимательской сделки необходимо доказывать намерение продолжать ее в виде промысла, то есть на профессиональной основе. Отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состава незаконного предпринимательства, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли (постановление Пленума ВС РФ от 24.10.2006 №  18).

Не являются предпринимателями, а следовательно, не подлежат государственной регистрации лица, которые заключают разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (продажа личных вещей, осуществление от случая к случаю различных мелких работ или выполнение поручений за плату). Не относится к предпринимательской деятельность, осуществляемая по трудовому контракту (договору). Трудовые функции выполняют, в частности, лица, нанимаемые работодателями — физическими лицами, например гувернантки, няни, домашние учителя, репетиторы. К ним же необходимо относить надомников — лиц, заключивших трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. Реализация гражданами, ведущими личное подсобное хозяйство, сельскохозяйственной продукции, произведенной и переработанной при ведении личного подсобного хозяйства, также не является предпринимательской деятельностью. Аналогичное мнение у законодателя и по поводу адвокатской и нотариальной деятельности, в том числе деятельности нотариусов, занимающихся частной практикой, профессиональной деятельности арбитражных управляющих, медиаторов.

КОГДА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО УГОЛОВНО НАКАЗУЕМО

Объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК, образует деяние в виде:

— осуществления предпринимательской деятельности без регистрации;

— осуществления предпринимательской деятельности без лицензии.

Отсутствует госрегистрация

Регистрация состоит в том, что в государственные реестры вносятся сведения о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях.

Согласно разъяснениям ВС РФ, о ведении предпринимательской деятельности без регистрации можно говорить, когда в соответствующем реестре никогда не было и нет записи о регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юрлица или прекращении деятельности индивидуального предпринимателя. Кроме того, считается фактически прекратившим свою деятельность и подлежит исключению из единого государственного реестра юридическое лицо, которое в течение 12 месяцев, предшествующих его исключению из указанного реестра, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством РФ о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету (недействующее юрлицо) — ст. 64.2 ГК.

ИЗ ПРАКТИКИ. П. ранее являлся руководителем общественной организации, которая впоследствии прекратила свою деятельность. Несмотря на то, что организация перестала существовать, П. решил вести под ее наименованием предпринимательскую деятельность и, представив в отделение банка подложные документы, открыл расчетный счет. Действуя от имени несуществующего юридического лица, П. осуществлял капитальный и текущий ремонт многоквартирных жилых домов, находящихся в обслуживании МУП УКЖФ «С.», и получил в результате доход в размере 34 995 213,40 руб. (приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 23.07.2012 по делу №  1–393/2012).

Отсутствует лицензия

Осуществление предпринимательской деятельности без лицензии имеет место в том случае, когда лицо без специального разрешения выполняет определенные законом виды работ и услуг. Общий перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, установлен ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и включает те, что могут повлечь нанесение ущерба правам, законным интересам, жизни и здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия, обороне и безопасности государства. Кроме того, отдельные федеральные законы требуют лицензировать следующие виды деятельности:

— связанную с использованием атомной энергии;

— в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции;

— связанную с защитой государственной тайны;

— по проведению организованных торгов;

— на рынке ценных бумаг;

— акционерных инвестиционных фондов, специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию;

— клиринговую;

— страховую;

— космическую;

— репозитарную;

— энергосбытовую;

— по осуществлению внешнеэкономических операций с контролируемыми товарами и технологиями;

— в сфере внешней торговли товарами;

— по приобретению, экспонированию и коллекционированию оружия и патронов к нему;

— по пользованию недрами;

— по производству биомедицинских клеточных продуктов.

Вести подлежащую обязательному лицензированию деятельность лицо вправе только с момента получения лицензии или в указанный в ней срок. Такая деятельность в период, когда документы поданы в лицензирующий орган, и до получения разрешения образует признаки составов преступлений, предусмотренных ст. 171 УК.

ИЗ ПРАКТИКИ. Городищенский районный суд Пензенской области признал К. виновным в осуществлении без лицензии предпринимательской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере. Согласно материалам дела, К. выполнял функции директора МУП «С.», которое обеспечивало населенный пункт водой и теплом. В процессе судебного заседания К. пояснил, что предприятие должно было получить лицензии на эксплуатацию взрывопожарных объектов III класса опасности и на недропользование, однако не успело к началу отопительного сезона, в связи с чем предприятие поставляло воду и тепло без лицензии в течение года. Доводы стороны защиты о том, что К. действовал в состоянии крайней необходимости, не имея возможности прекратить тепло- и водоснабжение поселка, что им принимались меры к получению лицензий и что лицензии не были получены по независящим от подсудимого обстоятельствам, суд признал несостоятельными. По мнению суда, К. как руководитель предприятия, имеющего статус ресурсоснабжающей организации, был обязан принять все возможные меры к тому, чтобы осуществляемая коммерческая деятельность, связанная с недропользованием и эксплуатацией взрывопожарных объектов III класса опасности, соответствовала требованиям действующего законодательства, была согласована с соответствующими контролирующими и лицензирующими органами и не создавала предпосылок для возникновения техногенных проблем. Период времени, прошедший с момента вступления К. в должность директора МУП «С.» и до начала отопительного сезона, позволял выполнить все необходимые мероприятия. Отсутствие должного внимания вопросу получения соответствующих лицензий подтверждено неоднократными фактами возврата представляемых в лицензирующий орган документов еще до изменения в законе (приговор Городищенского районного суда Пензенской области от 02.06.2016 по делу №  1–2/2016).

Если лицензия не была продлена по вине лицензирующего органа, то состав преступления отсутствует.

ИЗ ПРАКТИКИ. Приговором Щелковского городского суда Московской области П. был осужден по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК за то, что в период с 21.07.2002 по 21.02.2003 незаконно осуществлял предпринимательскую деятельность без лицензии.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда приговор и кассационное определение в отношении П. были оставлены без изменения.

Рассматривая данное дело в порядке надзора, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что «решение суда первой инстанции нельзя признать обоснованным, поскольку им не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на итоговое решение. Как видно из материалов дела, осужденный П. обратился 18 июля 2002 г. в соответствующий орган с заявлением о продлении срока действия лицензии, который заканчивался 20 июля 2002 г. Однако данное заявление не было рассмотрено по вине лицензирующего органа. Согласно решению Арбитражного суда Московской области от 26 сентября 2006 г. ссылка П. на пропуск срока рассмотрения заявления от 18 июля 2002 г. из-за бездействия Министерства здравоохранения Московской области является обоснованной, соответствует действительности. Таким образом, продление лицензии на очередной срок было задержано не по вине П. Лицензия не была отозвана и не было прекращено ее действие в порядке, установленном законом. Поскольку осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда лицензия обязательна, является умышленным преступлением, а в действиях П. таких действий не усматривается, приговор в отношении него и все последующие судебные решения подлежат отмене с прекращением уголовного дела за отсутствием состава преступления» (определение от 02.04.2008 по делу №  4-Д08-4).

Если одно и то же лицо осуществляет без специального разрешения несколько подлежащих лицензированию видов деятельности, суды обычно оценивают такие случаи как одно преступление.

В приведенном ранее примере суд в описательной части приговора указал, что, «поскольку эксплуатация взрывопожарных объектов III класса опасности и недропользование при отсутствии лицензии на данные виды деятельности осуществлялись параллельно в один временной промежуток, в рамках уставной деятельности коммерческой организации с целью получения прибыли, суд приходит к выводу о том, что действия К. охватывались единым умыслом, имели общую цель, направленную на извлечение дохода, являлись единым продолжаемым преступлением» (приговор Городищенского районного суда Пензенской области от 02.06.2016 по делу №  1–2/2016).

СЛОЖНЫЕ ВОПРОСЫ КВАЛИФИКАЦИИ

Незаконное предпринимательство сразу в двух организациях

К сожалению, в постановлении Пленума ВС РФ от 18.11.2004 №  23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» (далее — постановление Пленума №  23) не раскрыт вопрос о квалификации действий лица, которое ведет незаконную предпринимательскую деятельность в двух организациях.

Применительно к налоговым преступлениям высшая судебная инстанция поясняет, что «когда лицо осуществляет юридическое или фактическое руководство несколькими организациями и при этом в каждой из них уклоняется от уплаты налогов и (или) сборов, то его действия при наличии к тому оснований надлежит квалифицировать по совокупности нескольких преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 199 УК» (постановление Пленума ВС РФ от 28.12.2006 №  64). Возможно, действуя по аналогии, суды вменяют совокупность преступлений, предусмотренных ст. 171 УК.

ИЗ ПРАКТИКИ. 01.11.2013 С. создал ООО «П.», где он выступал единственным учредителем и генеральным директором. В период с 01.07.2014 по 31.08.2015 С., являясь руководителем ООО «П.» и не желая нести дополнительные расходы, связанные с получением разрешительных документов, осуществлял предпринимательскую деятельность, связанную с эксплуатацией взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, без лицензии и извлек доход в общей сумме 85 613 807 руб. 38 коп.

Кроме того, 14.05.2015 С., В. и П. создали ООО «Р.», генеральным директором которого стал П., а фактическое руководство осуществлял С. В период с 01.09.2015 по 30.06.2016 С., являясь фактическим руководителем ООО «Р.» и не имея лицензии на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, вел предпринимательскую деятельность и извлек доход в размере 80 621 687 руб. 87 коп.

Муйский районный суд Республики Бурятия признал С. виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 2 ст. 171 УК (приговор от 29.08.2017 по делу №  1–46/2017).

Лицензия стала не обязательна

В соответствии с п. 6 постановления Пленума №  23, если лицо, имеющее специальную правоспособность для осуществления лишь определенных видов деятельности (например, банковской, страховой, аудиторской), занимается также иными видами деятельности, которыми оно в соответствии с учредительными документами и имеющейся лицензией заниматься не вправе, то такие действия, сопряженные с неправомерным осуществлением иных видов деятельности, должны рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность без регистрации либо незаконная предпринимательская деятельность без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно.

Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, ведение которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171УК.

ИЗ ПРАКТИКИ. П. обвинялся в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии с извлечением дохода в особо крупном размере. Не имея специального разрешения, он занимался сбором и транспортировкой мусора.

В судебном заседании защитник подсудимого заявил ходатайство о прекращении уголовного дела, так как в связи с принятием Федерального закона от 04.05.2011 №  99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» утратил силу Федеральный закон от 08.08.2001 №  128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». В соответствии с новым законом перестала подлежать лицензированию деятельность по накоплению, сбору, транспортировке, использованию отходов I–IV классов опасности, а также деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке и размещению отходов V класса опасности.

Белореченский районный суд Краснодарского края посчитал правильным удовлетворить ходатайство защитника и указал следующее: «Декриминализация тех или иных деяний может осуществляться не только путем внесения соответствующих изменений в уголовное законодательство, но и путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона, либо ограничения объема уголовно-правового регулирования в результате законодательного признания какого-либо деяния не представляющим общественной опасности, свойственной именно преступлениям, и влекущим на данном основании административную или иную более мягкую ответственность. В связи с вышеуказанным уголовное дело по обвинению П. по п. „б“ ч. 2 ст. 171 УК РФ следует прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, так как до вступления приговора в законную силу преступность и наказуемость этого деяния были декриминализированы» (постановление от 29.12.2012 по делу №  1–386/2012).

КОГДА ДЕЯНИЕ ОКОНЧЕНО

По конструкции состав незаконного предпринимательства — формально-материальный. Преступление следует считать оконченным:

1) либо с момента извлечения дохода в крупном размере. При этом под доходом в соответствии со ст. 171 УК следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности;

2) либо с момента наступления последствий в виде причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству.

Согласно примечанию к ст. 170.2 УК, крупным ущербом и крупным доходом признаются ущерб, доход в сумме, превышающей 2,25 млн руб. Именно критерий крупного размера и ущерба разграничивает преступления, предусмотренные ст. 171 УК, и правонарушения, предусмотренные ч. 1 и ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

СУБЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым или косвенным умыслом (в случае причинения крупного ущерба). Возможны два варианта:

1) лицо осознает общественную опасность осуществления предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии и желает ее осуществлять, извлекая доход в крупном размере;

2) лицо осознает общественную опасность осуществления предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии, предвидит возможность или неизбежность причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству и либо желает наступления этих последствий, либо сознательно допускает наступление этих последствий, относится к ним безразлично.

СУБЪЕКТ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Согласно разъяснениям в постановлении Пленума №  23, субъектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

При осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по ст. 171 УК подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации. К таковым может относиться и конкурсный управляющий.

ИЗ ПРАКТИКИ. Решением Арбитражного суда ОАО «Р.» было признано банкротом и в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим в период с 26.12.2013 по 31.03.2015 был С. Зная, что у ОАО «Р.» отсутствует лицензия на недропользование, С. тем не менее организовал с 01.04.2014 по 31.12.2014 добычу подземных вод путем эксплуатации 21 артезианской скважины с последующей реализацией для использования в целях питьевого водоснабжения и получил доход в размере 5 160 865 руб. 31 коп. Фурмановский городской суд Ивановской области усмотрел в действиях С. признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК (приговор от 06.03.2017 по делу № 1–1/2017).

ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Возмещение вреда

С силу ч. 2 ст. 76.1 УК лицо, впервые совершившее преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 171 УК, освобождается от уголовной ответственности, если до удаления суда в совещательную комнату в трехкратном размере выплатило сумму ущерба, причиненного гражданину, организации или государству, или в трехкратном размере выплатило сумму извлеченного дохода. Размер ущерба, подлежащего возмещению, определяется на основании гражданско-правовых договоров, первичных учетных документов, выписок (справок) по расчетным счетам, информации по сделкам с использованием электронных средств платежа и т. п. При необходимости для определения размера ущерба можно назначить судебную экспертизу. Под доходом для целей денежного возмещения признается общая сумма незаконного обогащения, полученная в результате совершения преступления (без вычета произведенных расходов), в денежной (наличные, безналичные и электронные денежные средства в рублях и (или) в иностранной валюте) и (или) натуральной форме (движимое и недвижимое имущество, имущественные права, документарные и бездокументарные ценные бумаги и др.) (постановление Пленума ВС РФ от 27.06.2013 №  199).

Деятельное раскаяние

Если лицо не выплатило в полном объеме указанные выше суммы или совершило преступление, предусмотренное п. «а» и (или) «б» ч. 2 ст. 171 УК, то оно может быть освобождено от ответственности по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 75, ст. 76 или ст. 76.2 УК, при выполнении указанных в этих нормах требований.

ИЗ ПРАКТИКИ. Р. обвинялся по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК. В ходе предварительного слушания защита заявила ходатайство о прекращении дела в связи с деятельным раскаянием. По мнению защиты, Р. совершил преступление впервые, данное преступление относится к категории средней тяжести, вину в совершенном преступлении он признал в полном объеме, деятельно раскаялся, активно способствовал органам предварительного следствия в раскрытии и выяснении всех значимых обстоятельств, имеющих значение для установления истины по уголовному делу, и дал подробные признательные пояснения. Кроме того, защита указала, что какой-либо материальный вред его действиями фактически не причинен и в счет компенсации вреда причиненным общественным интересам им оказана реальная помощь малолетним детям, находящимся в сложной жизненной ситуации. Принимая во внимание данные обстоятельства, суд счел, что Р. перестал быть общественно опасным, и уголовное дело прекратил в связи с деятельным раскаянием (постановление Спасского районного суда Приморского края от 09.10.2017 по делу №  1–458/2017).

Левокумский районный суд Ставропольского края, удовлетворяя ходатайство о прекращении уголовного дела по ч. 1 ст. 171 УК в отношении К. и назначении меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, пришел к такому выводу: «Как следует из материалов дела, К. к уголовной ответственности привлекается впервые, какого-либо прямого ущерба или иных негативных последствий, требующих возмещения, от совершения инкриминируемого ей преступления не наступило. Вместе с тем уголовно-процессуальный закон не содержит запрета на прекращение уголовного дела или уголовного преследования в связи с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, если преступлением не причинен прямой ущерб либо иной вред. Кроме того, К. свою вину по предъявленному ей обвинению признала полностью, раскаивается в содеянном и обязуется в дальнейшем не совершать преступлений, при этом действия обвиняемой после совершения преступления, направленные на оказание помощи следствию, суд расценивает как заглаживание причиненного вреда» (постановление от 26.04.2018 по делу №  1–73/2018).

Истечение сроков давности

Суд может освободить лицо от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности: по ч. 1 ст. 171 УК — через два года после совершения преступления, по ч. 2 ст. 171 УК — через шесть лет. Так как незаконное предпринимательство относится к категории длящихся преступлений, течение сроков давности начинается со времени прекращения деяния по воле или вопреки воле виновного (явка с повинной, задержание органами власти и др.) (постановление Пленума ВС СССР от 04.03.1929 №  23) и заканчивается днем вступления в силу обвинительного приговора. Если день вступления в силу решения суда совпадает с последним днем срока давности, то лицо от ответственности не освобождается (постановление Пленума ВС РФ от 27.06.2013 №  19).

Если обвиняемый возражает против прекращения дела по нереабилитирующим основаниям (п. 3 ч. 1 ст. 24, ст. 25, 25.1, п. 3 ч. 1 ст. 27, ст. 28, 28.1 УПК), то производство по делу продолжается в обычном порядке. Если в результате продолженного судебного разбирательства в связи с возражением подсудимого против прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 1 ст. 27, ст. 28.1 УПК, будет установлена его виновность, суд постановляет обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания.

ИЗ ПРАКТИКИ. Северодвинский городской суд Архангельской области рассматривал дело Ю. Тот в период с 29.03.2011 по 15.05.2013 совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 171 УК, а также в период с 22.04.2011 по 21.11.2012 совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 194 УК. К моменту судебного заседания по обоим преступлениям истекли сроки давности привлечения к ответственности, однако Ю. возражал против прекращения дела по этим основаниям и в связи с вышедшим к тому моменту актом амнистии. Суд признал Ю. виновным в совершении указанных преступлений, назначил по совокупности преступлений штраф в размере 250 тыс. руб. и освободил от назначенного наказания (приговор от 10.10.2016 по делу №  1–7/2016 (1–225/2015)).

Комментарии

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

В УГОЛОВНОМ ДЕЛЕ ВРЕМЯ - ВАЖНЫЙ ФАКТОР
Позвоните мне прямо сейчас по телефону +7 (846) 212-99-71 или задайте свой вопрос на сайте
Мы в социальных сетях