Меня зовут Анатолий Антонов
Я - АДВОКАТ
по уголовным делам в Самаре и области
  • Главная
  • Новые статьи
  • Образец ходатайства о продлении срока ознакомления защитника и обвиняемых с материалами уголовного дела и о назначении предварительного слушания
Новые статьи

Образец ходатайства о продлении срока ознакомления защитника и обвиняемых с материалами уголовного дела и о назначении предварительного слушания

Следователю по ОВД СЧ СУ Управления МВД России по г.Тольятти Самарской области майору юстиции

445043, Самарская область, город Тольятти, Южное шоссе, д. 26

От адвоката НО “Самарская областная коллегия адвокатов” Антонова А.П., рег. № 63/2099 в реестре адвокатов Самарской области

Адрес для корреспонденции: 443080, г. Самара, проспект Карла Маркса, д. 192, оф. 619

Тел.: +7-987-928-31-80

В защиту интересов

ФИО1

ФИО2

Х О Д А Т А Й С Т В О

(в порядке ст. ст. 119-120 УПК РФ)

По уголовному делу моим подзащитным ФИО1 и  ФИО2 предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. “б” ч. 2 ст. 172 УК РФ.

13 января 2017 года сторона защиты была уведомлена об окончании предварительного следствия по уголовному делу.

С 16 января 2017 года обвиняемые ФИО1 и  ФИО2, а также их защитник – адвокат Антонов А.П. приступили к совместному ознакомлению с материалами уголовного дела, объём которого составляет 31 том.

На сегодняшний день (03.02.2017 года) защитник и его подзащитные ознакомились с 20 томами уголовного дела за 15 рабочих дней, то есть знакомились с более чем 1 томом уголовного дела за 1 рабочий день.

Постановлением Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 26.01.2017 г. удовлетворено ходатайство следователя СЧ СУ Управления МВД России по г. Тольятти  об установлении срока ознакомления обвиняемых ФИО1 и ФИО2, а также их защитника — адвоката Антонова А.П. с материалами уголовного дела не позднее 15 часов 00 минут 3 февраля 2017 года.

Однако данный период времени для ознакомления с материалами уголовного дела, указанный судом в Постановлении от 26.01.2017 года, не является разумным с учётом объёма уголовного дела, избранного обвиняемым способа ознакомления с материалами уголовного дела (совместно с защитником), и иных заслуживающих внимания обстоятельств.

В настоящее время адвокат и его подзащитные не ознакомились с 11 томами уголовного дела (21-31 тома).

Кроме того, по причине недостаточности времени, предоставленного для ознакомления с материалами уголовного дела, в настоящее время не удалось ознакомиться с вещественными доказательствами по уголовному делу, следователем до настоящего времени не были предоставлены для ознакомления путем их прослушивания аудиозаписи телефонных разговоров, на основании которых следствием устанавливается причастность моего подзащитного к совершению преступления. Все это существенно нарушает права моих подзащитных на эффективную защиту по уголовному делу.

Согласно ч.3 ст.217 УПК РФ, обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела.

В силу части 4 статьи 15 Конституции РФ, Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. является составной частью правовой системы Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 6 вышеуказанной Конвенции, обвиняемый имеет достаточное время для подготовки своей защиты и имеет право на разумный доступ к документации обвинения.

Обвиняемый и его защитник знакомятся с материалами уголовного дела каждый рабочий день, уделяя при этом ознакомлению ежедневно продолжительное время (по 5-6 часов), объем изучаемых за один промежуток времени материалов составляет более 1 тома за 1 рабочий день, что не позволяет говорить о явном затягивании срока следствия.

Конституционный суд в своих Определениях от 16 июля 2009 г. № 978-О-О, от 29 сентября 2011 г. № 1211-О-О, от 19 октября 2010 года № 1379-О-О и других обращает внимание на то, что положения части 3 статьи 217 Уголовно-процессуального кодекса РФ, рассматриваемые в единстве с положениями части 4 статьи 7 данного Кодекса, закрепляющей требование о законности, обоснованности и мотивированности судебных решений, обязывают суд при установлении срока для ознакомления с материалами уголовного дела приводить фактическое и правовое обоснование такому решению, которое в целях обеспечения объективности и справедливости во всяком случае должно быть мотивировано ссылками на конкретные обстоятельства, а также на нормы материального и процессуального права.

Конституционный суд также пришел к выводу, что положения части 3 статьи 217 Уголовно-процессуального кодекса РФ не предполагают произвольное и необоснованное принятие судом решения об установлении срока для ознакомления с материалами дела.

Считаю, что вывод о злоупотреблении обвиняемым и его защитником процессуальными правами и умышленном затягивании ознакомления с материалами уголовного дела был сделан и следователем, и судом преждевременно, его нельзя признать законным и обоснованным.

Постановления Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 26.01.2017 г., которым установлен срок ознакомления обвиняемых ФИО1 и ФИО2, а также их защитника — адвоката Антонова А.П. с материалами уголовного дела не позднее 15 часов 00 минут 3 февраля 2017 года, были обжалованы защитником в установленный законом 10-дневный срок, однако до настоящего времени Самарским областным судом данные жалобы не были рассмотрены, следовательно, данные постановления в настоящее время НЕ ВСТУПИЛИ В ЗАКОННУЮ СИЛУ, и не обязательны для исполнения защитником и его подзащитными.

Ограничение в ознакомлении с материалами уголовного дела нарушаются права, гарантированные статьями 19 (часть 1), 45, 46 (часть 1) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, нарушает право обвиняемого и его защитника на ознакомление, подготовку к защите по уголовному делу, что в конечном итоге нарушает право обвиняемого на справедливое судебное разбирательство.

Для ознакомления с оставшимися 11 томами уголовного дела, а также с вещественными доказательствами по уголовному делу прошу продлить срок ознакомления с материалами уголовного дела как минимум до 20.02.2017 года.

Ознакомившись частично с материалами уголовного дела (с томами №№ 1-20), считаю, что уголовное дело в отношении ФИО1 и ФИО2 необходимо прекратить в связи с отсутствием в их действиях состава преступления, по следующим основаниям.

ФИО1 и  ФИО2 обвиняются в совершении преступления, предусмотренного п. “б” ч. 2  ст. 172 УК РФ – осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, совершенное организованной группой.

Уголовная ответственность по ст. 172 УК РФ установлена только за незаконную банковскую деятельность. Деятельность, в совершении которой обвиняются мои подзащитные, не является банковской, поскольку осуществлялась не посредством кредитной организации, имеющей соответствующую лицензию Центрального банка РФ. Кроме того,  в материалах уголовного дела содержатся сведения об осуществлении некими лицами не банковских операций, а операций, имеющих отдельные признаки банковских, то есть операций, не соответствующих определениям, данным им Законом РФ «О банках и банковской деятельности».

Статья 172 УК РФ бланкетная, она отсылает к отраслевому законодательству, отраслевое — банковское законодательство, относится только к банковской сфере. При этом следует учитывать норму диспозиции ст. 172 УК РФ “…в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно”.

Защита считает, что в действиях ФИО1 и  ФИО2 отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 172 УК РФ, что подтверждается материалами уголовного дела, а также судебной практикой, в том числе: кассационным определением Верховного Суда РФ от 23.09.2010 года № 5-010-235, кассационным определением Московского городского суда от 13.05.2013 года № 22 -2539, кассационным определением Московского городского суда от 13.02.2012 года № 22-887/12 (см. Приложения к ходатайству).

По смыслу статьи 172 УК РФ, ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» субъект данного преступления  — специальный, к которому относятся учредители кредитных организаций, руководители ее исполнительных органов, главный бухгалтер, что подтверждается вышеуказанной судебной практикой, и это не случайно, так как объективная сторона данного преступления находит свое выражение в формах осуществления специальных видов предпринимательской деятельности, предусмотренных ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», которые фактически не может выполнить Общество с ограниченной ответственностью (ООО), не являющееся кредитной организацией в силу того, что не имеет для этого необходимых банковских инструментов, а характер договорных отношений между кредитной организацией и просто Обществом, и между двумя Обществами, не являющимися кредитными организациями, отличается.

ФИО1 и ФИО2 не являются субъектами преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, так как не относятся к специальным субъектам.

Субъективная сторона состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, характеризуется умышленной формой вины. В собранных материалах уголовного дела отсутствуют доказательства наличия умысла, направленного на осуществление именно  незаконной банковской деятельности.

Об отсутствии умысла, направленного на осуществление банковской деятельности свидетельствуют, в том числе следующие очевидные внешние факты: Общества, фигурирующие в материалах уголовного дела, не стремились соответствовать кредитной организации ни по одному признаку; не стремились создать внешнюю видимость кредитной организации; воссоздать внешнюю атрибутику кредитной организации; воссоздать идентичность деятельности кредитной организации; не стремились сформировать у контрагентов восприятие Обществ, о которых идет речь в материалах уголовного дела, как именно кредитных организаций.

Так, реквизиты Обществ, выписки по данным Обществам и их учредительные документы прямо указывают на отсутствие принадлежности к кредитной организации, к оказанию данными обществами каких-либо банковских услуг.

Фирменное наименование кредитной организации содержит указание на характер ее деятельности путем использования слов «банк» или «небанковская кредитная организация» (ст. 7 федерального закона от 02.12.1990 г. № 395-1). Общества, о которых содержится информация в материалах уголовного дела, в наименовании обозначений «банк», «небанковская кредитная организация» не содержат, что отражено в учредительных документах и реквизитах данных Обществ, в имеющихся выписках.

Минимальный размер уставного капитала для вновь образованного банка установлен в размере минимум 300 млн. рублей. (ст. 11 федерального закона от 02.12.1990 г. № 395-1). Также существует норма, согласно которой уставный капитал кредитной организации подлежит стопроцентной оплате в течение одного месяца со дня государственной регистрации кредитной организации. Неоплата или неполная оплата уставного капитала в установленный срок является основанием для обращения Банка России в суд с требованием о ликвидации кредитной организации (ст. 15 федерального закона от 02.12.1990 г. № 395-1).

Общества, о которых идет речь в данном уголовном деле, имеют уставной капитал не превышающий 10 тысяч рублей, что отражено в учредительных документах и что очевидно также свидетельствует об отсутствии принадлежности к кредитной организации.

Учредительные документы кредитных организаций содержат конкретные виды банковских услуг. Общества, о которых идет речь в данном уголовном деле, в учредительных документах в разделе “Основные виды деятельности” оказание банковских услуг не содержат.

Таким образом, оказание услуг по зачислению и последующему переводу денежных средств, их обналичиванию не является незаконной банковской деятельностью, уголовная ответственность за которую предусмотрена ст. 172 УК РФ. Субъектом предусмотренного ст. 172 УК РФ преступления являются: учредители кредитных организаций, руководители ее исполнительных органов, главный бухгалтер, к которым лица, занимающиеся «обналичиванием», как правило, не относятся.

В действиях моих подзащитных отсутствует объективная сторона статьи 172 УК РФ, которая выражается в осуществлении банковских операциях без регистрации либо специального разрешения. Банковская деятельность определяется законом как систематическое совершение кредитными организациями и Банком России совокупности операций, исчерпывающий перечень которых содержится в статье 5 Закона «О банках и банковской деятельности».

Действия, за совершение которых мои подзащитные привлекаются к уголовной ответственности, не соответствуют ни одной из банковских операций.

Отсутствует объективная сторона. Статья 172 УК РФ – является специальным составом незаконного предпринимательства. Объективная сторона данного преступления выражается в формах осуществления банковской деятельности (банковских операций) без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно. Исходя из положений Закона «О банках и банковской деятельности» и иного банковского законодательства банковскую деятельность можно определить как деятельность, заключающуюся в систематическом совершении кредитными организациями и Банком России законодательно установленной совокупности банковских операций (перечень которых содержится в ст. 5 Закона о банках), а именно:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

Указанный перечень является ограниченным и не подлежит расширительному толкованию, что прямо следует из ч. 1 ст. 5 Закона о банках и положений Инструкции Банка России от 02.04.2010 г. № 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций».

Ведение кредитной организацией счетов физических и юридических лиц осуществляется в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ, а также актов Банка России, прежде всего, положения Банка России № 385-П, инструкции ЦБ РФ № 28-И.

ФИО1 и ФИО2 фактически не могли осуществить и не осуществляли каких-либо банковских операций, в том числе таких, как осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Никаких договоров банковского счета с контрагентами они не заключали, доступа к счетам контрагентов для осуществления расчетов по счетам контрагентов не имели, платежные поручения на осуществление банковской операции по счету контрагента не получали, платежи на основании платежных поручений контрагента по расчетным счетам контрагентов не выполняли.

Таким образом, ФИО1 и  ФИО2 не осуществляли и фактически не могли осуществлять какие-либо банковские операции, прямо указанные в Законе «О банках и банковской деятельности» и ином банковском законодательстве как  банковские.

Указанные операции для контрагентов совершал и мог совершать только тот банк, с которым контрагентом заключен договор банковского счета, в котором контрагенту присвоен идентифицированный номер – расчетный счет и с которого контрагент производит расчеты.

Таким образом, ФИО1 и  ФИО2 не могут быть субъектами, несущими уголовную ответственность по ст. 172 УК РФ (осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии)), так как предметом охраны по ст. 172 УК РФ является банковская система Банка России, то есть по ст. 172 УК РФ нельзя привлекать лиц, которые не наносят вред системе Центробанка. Если незаконное обналичивание происходит не от имени банка, ст. 172 УК РФ отсутствует, даже если в схеме участвуют сотрудники банка.

Особенность банка состоит в том, что он с позиции законодательства становится банком только в случае, если выполняет одновременно три операции (депозитную, кредитную, расчетную), которые получили название — банковских операций. При толковании незаконной банковской деятельности следователь упускает ключевой юридический признак банка — совокупность определенных операций. Только банк в совокупности может заниматься тремя банковскими операциями (депозитной, кредитной, расчетной), то есть банковской деятельностью.

Невозможно проведение банковских операций и банковской деятельности за пределами лицензированных банков, за пределами расчетной системы Банка России.

Компаниям, не относящимся к банковской системе, ст. 172 УК РФ ничего не запрещает. Не существует таких законных и подзаконных актов, которые содержат бесспорный запрет обычным организациям совершать операции, похожие на банковские. По Федеральному закону от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» всё, что за пределами системы Банка России, исключается из регулирования.

Вне банковской системы вести незаконную банковскую деятельность невозможно. Юридические лица — не банки и физические лица — не субъекты банковского регулирования. Таким образом, в действиях ФИО1 и ФИО2 отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 119 – 122 УПК РФ,

ПРОШУ:

  1. Продлить срок ознакомления защитника, а также обвиняемых ФИО1 и ФИО2 с материалами уголовного дела, а также с вещественными доказательствами по уголовному делу до 20.02.2017 года.
  2. Уголовное дело по обвинению ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного п. “б” ч. 2 ст. 172 УК РФ, — прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ — в связи с отсутствием в их действиях состава преступления.
  3. В случае отказа в удовлетворении ходатайства о прекращении уголовного дела, а также нарушения прав на ознакомление с материалами уголовного дела в разумный срок и передачи уголовного дела в суд для рассмотрения по существу – прошу назначить предварительное слушание по уголовному делу по основанию п. 2 ч. 2 ст. 229 УПК РФ.

Приложения:

— копия апелляционной жалобы на Постановлением Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 26.01.2017 г. в отношении ФИО1

— копия апелляционной жалобы на Постановлением Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 26.01.2017 г. в отношении ФИО2

  • копия кассационного определения  Московского городского суда от 13.02.2012 года № 22-887/12
  • копия кассационного определения Московского городского суда от 13.05.2013 года № 22 -2539
  • копия кассационного определения Верховного Суда РФ от 23.09.2010 года № 5-010-235

Защитник  ________________________ адвокат Антонов А.П.

Комментарии

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

В УГОЛОВНОМ ДЕЛЕ ВРЕМЯ - ВАЖНЫЙ ФАКТОР
Позвоните мне прямо сейчас по телефону +7 (846) 212-99-71 или задайте свой вопрос на сайте
Мы в социальных сетях