Образец ходатайства следователю о возобновлении производства по уголовному делу и проведении повторной судебно-химической экспертизы
Старшему следователю отдела по расследованию преступлений, совершенных
на территории Кировского района СУ Управления МВД России по г. Самаре
майору юстиции ФИО1
от адвоката НО АБ «Антонов и партнеры» Антонова А.П.,
рег. № 63/2099 в реестре адвокатов Самарской области
Адрес для корреспонденции: 443080, г. Самара, пр. Карла Маркса, д. 192, оф. 619
Тел. +7-987-928-31-80
в защиту интересов обвиняемого ФИО2, ДАТА1 г.р.
(ордер в материалах уголовного дела)
уголовное дело №НОМЕР1
Ходатайство
(в порядке ст.217 УПК РФ)
14.06.2020 г. cтаршим следователем отдела по расследованию преступлений, совершенных на территории Кировского района, СУ Управления МВД России по г. Самаре майором юстиции ФИО3 в отношении ФИО2 было возбуждено уголовное дело № НОМЕР1 по признакам состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ по факту незаконного хранения наркотического средства в крупном размере (т.1, л.д.1-2).
08.07.2020 старшим следователем отдела по расследованию преступлений, совершенных на территории Кировского района СУ Управления МВД России по г. Самаре майорой юстиции ФИО1 ФИО2 было предъявлено обвинение по ч.2 ст.228 УК РФ (т.1, л.д.114-115).
30.06.2020 старшим экспертом отдела судебных экспертиз и исследований ЭКЦ ГУ МВД России по Самарской области ФИО4 по уголовному делу №НОМЕР1 было подготовлено заключение эксперта №4/1606, согласно которому сухое на ощупь, измельченное вещество растительного происхождения зеленого и коричневого цветов, массой 0,57 г., находящееся в пакете из прозрачного неокрашенного полимера с фиксатором и красной полосой по верхнему краю, является семью, содержащей никотин и наркотическое средство — тетрагидроканнабинол, которое включено в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденный Постановлением Правительства от 30.06.1998 №681 (т.1, л.д.102-104).
Содержание наркотического средства составило 0,34 г (60,25 %).
Сторона защиты считает, что данное заключение вынесено с существенным нарушением закона по следующим основаниям.
- Заключение не содержит сведений о специальности эксперта
В заключении №4/1606 от 30.06.2020 указано лишь, что эксперт имеет высшее образование и стаж работы по экспертной специализации «Исследование наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ».
В силу ч.1 ст.57 УПК РФ эксперт — лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения.
В заключении не указаны данные о том, по какой специальности получено высшее образование, получено ли дополнительное профессиональное образование.
Таким образом, экспертное заключение вынесено с существенным нарушением УПК РФ.
- Заключение не содержит сведений о проверке используемых приборов
К заключению эксперта не приобщены документы к измерительным приборам, которые использовались при проведении указанных экспертиз. При этом, согласно ч.1 ст.5 Федерального закона от 26.06.2008 №102-ФЗ «Об обеспечении единства измерения», измерения должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерения, за исключением методик (методов) измерений, предназначенных для выполнения прямых измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку.
При проведении экспертизы были использованы весы Adventurer AR 5120 (заводской номер 1122341272), а также газовый хроматограф фирмы Agilent Technologies тип 6850 (заводской номер CN10907004) с масс-селективным детектором (МСД) Agilent 5975С (заводской номер US90411810). Однако в заключении эксперта отсутствуют Свидетельства о поверке указанных приборов.
Проведение судебных-химических экспертиз на измерительных приборах, не прошедших поверку, то есть на неисправном оборудовании, ставит под сомнение правильность выводов эксперта и влечет возможность признания доказательства, полученного с его помощью, недопустимым.
Таким образом, в заключениях экспертов налицо их несоответствие требованиям ФЗ №73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» от 31.05.2001 года по параметрам объективности, всесторонности и полноты исследования, проверяемости результатов, а также по достоверности сделанных выводов. Данные заключения подлежат исключению из числа доказательств, признанию их недопустимыми доказательствами по делу.
Согласно гл. 1, ст.1, п.3, пп.16 Федерального закона № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», сфера государственного регулирования…распространяется на измерения… которые выполняются при: выполнении поручений суда, органов прокуратуры, государственных органов исполнительной власти.
Не предоставление копии свидетельства о поверке приборов, которые использовал эксперт, выполняя поручение органа предварительного расследования, прямо противоречит требованию закона № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» и является грубым нарушением эксперта требования закона при производстве судебной экспертизы.
В соответствии со ст.9 Федерального закона «Об обеспечении единства измерений», в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований.
Согласно п.1 ст.12 Федерального закона «Об обеспечении единства измерений», тип стандартных образцов или тип средств измерений, применяемых в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, подлежит обязательному утверждению. При утверждении типа средств измерений устанавливаются показатели точности, интервал между поверками средств измерений, а также методика поверки данного типа средств измерений.
В соответствии со ст.13 Федерального закона «Об обеспечении единства измерений», средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации — периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку. Поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели. Результаты поверки средств измерений удостоверяются знаком поверки и (или) свидетельством о поверке.
Доказательством возможности использования соответствующих приборов является свидетельство о их поверке, выданное уполномоченным органом.
Таким образом, экспертное заключение вынесено с существенным нарушением УПК РФ.
- Экспертное исследование было проведено формально
Существующая многолетняя практика исследования наркотических средств и психотропных веществ сформировала общепринятый единый научно-методический подход к исследованию веществ неизвестной природы с целью диагностики наркотического средства (психотропного вещества) (см. Незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (вопросы квалификации расследования, ОРМ, экспертизы): монография. — М.: Юрлитинформ, 2016.-208 с.).
Суть данного подхода заключается в том, что на первой стадии исследования эксперт определяет группу наркотических средств (психотропных веществ), к которым может быть отнесен представленный на экспертизу объект исследования. Эксперты, как правило, выделяют две наиболее распространенные группы наркотических средств. Первая — это наркотические средства, получаемые из веществ растительного происхождения (например, конопли, мака и др. растений). Вторая группа — это вещества, получаемые в результате химического синтеза.
При диагностике всех без исключения видов наркотических средств (психотропных веществ) обязательным является следующее:
- у всех исследуемых объектов должна быть определена влажность, наличие или отсутствие посторонних примесей (все это влияет на правильность и точность определения количества наркотического средства);
- если объект исследования относится к группе веществ растительного происхождения, то обязательной стадией экспертизы является микроскопическое, анатомо-морфологическое исследование, направленное на установление ботанической принадлежности исследуемых частей растений. При исследовании смесей частей растений (состоящих из частиц, принадлежащих разным растениям), в том числе, не содержащим наркотически активные компоненты (например, смесь табака и марихуаны), выявляется ботаническая природа растительных частиц и количественное содержание наркотически активных компонентов (например, тетрагидроканнабинола);
- от каждого представленного на экспертизу вещества, должна быть отобрана представительная проба;
- должны быть представлены сведения о государственной поверке используемого экспертом измерительного оборудования;
- должны быть приведены утвержденные методические указания, ведомственные инструкции, ГОСТы и др. стандарты, по которым проводится исследование. Если экспертом применяется оригинальная методика, не утвержденная в установленном порядке, то необходимо дать на нее литературную ссылку или привести ее полное описание;
- при выполнении экспертизы все произведенные с веществами манипуляции должны быть подробно описаны;
- заключение эксперта должно содержать общепринятые научные и практические данные: расчеты, результаты анализов в виде численных значений измеряемых величин, графики, оригинальные спектры, хроматограммы, рентгенограммы и иные оригинальные изображения результатов физико-химических экспериментов;
- выводы эксперта должны быть научно-обоснованными и мотивированными, содержать полные и правдивые ответы на поставленные вопросы.
Именно таким является общепринятый алгоритм исследования веществ неизвестной природы для правильной и законной диагностики наркотического средства (психотропного вещества) и определения его количества, чтобы заключение эксперта в полной мере соответствовало требованиям закона № 73- ФЗ от 31.05.2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ».
Практически все общепринятые методики исследования наркотических средств (психотропных веществ) содержат предписание использовать для исследования комплекс методов, таких как капельные цветные реакции, тонкослойная хроматография, газовая и жидкостная хроматография, хроматомасс-спектрометрия, ИК- и УФ-спектроскопия, ЯМР, методы исследования элементного состава. Только совокупность разных физико-химических методов исследования позволяет достаточно полно установить химический состав веществ, правильно диагностировать наркотическое средство и определить его количество (значительность размера).
Полноценного физико-химического исследования анализируемое заключение эксперта №4/1606 от 30.06.2020 не содержит. Исследование проведено поверхностно и не в полном объеме. Нарушены такие требования к экспертным заключениям, как полнота и всесторонность исследований.
Все действующие методики экспертного исследования и нормативные акты указывают на необходимость всестороннего полного описания исследования и выявленных экспертом криминалистически-значимых признаков. В анализируемом заключении №4/1606 от 30.06.2020 этого не наблюдается, выполненное исследование описано скудно и поверхностно. Описание каждого химического исследования занимает лишь несколько строк. В заключении отсутствуют даже описания хроматограмм и масс-спектров объектов исследования (не описываются проявившиеся хроматографические пики, пики ионов, их интенсивности и время выхода, не приводятся значения m/z).
Отсутствие оригинальных хроматограмм и масс-спектров является грубейшим нарушением ч.3 ст. 204 УПК РФ, в соответствии с которой «материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики) прилагаются к заключению и являются его составной частью».
В соответствии со ст. 8 закона ФЗ-73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ»: «Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых и практических данных». Оригинальные хроматограммы, масс- спектры или их фото как раз и являются этими практическими данными. Отсутствие практических данных в анализируемом заключении лишает какой-либо возможности проверить и установить достоверность выводов эксперта в целом.
Обычно в экспертной практике полученные на приборе масс-спектры сравниваются самим прибором (масс-спектрометром) в автоматическом режиме с библиотечными масс-спектрами (широко известны такие библиотеки масс-спектров, как NIST, WILLEY и т.д.). Результатом сравнения и обнаруженного совпадения масс-спектров является перечень соединений, составленный прибором по ранжированию вероятности их совпадения, которая выражается в процентах и может быть различна — от 10 до 99 %.
Из заключения эксперта №4/1606 от 30.06.2020 не видно, как на самом деле производилось сравнение масс-спектров — вручную (визуально) или в автоматическом режиме самим прибором, не приведены изображения масс-спектров, содержащихся в библиотеках (образцов сравнения), не указана количественная вероятность совпадения сравниваемых масс-спектров в процентах.
Это является прямой обязанностью эксперта, но она этого не сделала. Из представленного заключения эксперта №4/1606 от 30.06.2020 не усматривается выполнение предварительной процедуры хроматографирования холостой пробы растворителя-экстрагента. Сведений о том, что хроматографическая колонка и примененной экспертом хлороформ проверялись на наличие следовых, но детектируемых (обнаруживаемых) наркотических средств и психотропных веществ, эксперт не сообщает. Вполне возможно, что обнаруженное вещество являлось примесью в растворителе или в колонке хроматографа, так как особенностью данного метода исследования является его высокая чувствительность (до 10’11 г), что накладывает особые требования к процедуре анализа, называемые «хорошей лабораторной практикой».
В экспертном заключении должны быть приведены хроматограммы, не описываются проявившиеся хроматографические пики, их интенсивности и местоположение, площади пиков, нет самих расчетов.
В соответствии с вышеупомянутой методикой «Определение вида наркотических средств, получаемых из конопли и мака», на стадии внешнего осмотра и органолептического исследования «определяется цвет исследуемого объекта, его консистенция, запах, степень измельчения, наличие посторонних примесей (которые при необходимости подлежат дальнейшему исследованию). Фиксируются растительные признаки объекта: для наркотических средств из конопли — веток, листьев, соцветий, плодов».
Таким образом, имеются сомнения в обоснованности выводов, изложенных экспертом в заключении.
- Экспертом была нарушена методика проведения экспертизы
Исходя из заключения эксперта №4/1606 от 30.06.2020, экспертом было проведено микроскопическое исследование и исследование методом хроматомасс-спектрометрии.
На основании полученных данных был сделан вывод о том, что в объект №2 содержит измельченные части растения конопля и содержание тетрагидроканнабинола в смеси составляет 60,25%.
Однако, согласно Разделам 2,3.1 Методических рекомендаций определения вида наркотических средств, получаемых из конопли и мака, утвержденных Постоянным комитетом по контролю наркотиков (протокол N 36 от 06.02.95), схема решения вопроса о принадлежности поступившего на исследование объекта растительного происхождения к наркотическому средству, получаемому из мака или конопли, включает следующие стадии.
- Внешний осмотр и органолептическое исследование: определение цвета, запаха, фазового состояния, наличия посторонних включений, однородности объекта, установление его исходной массы.
- Микроскопическое исследование (обнаружение и определение анатомо-морфологических признаков растений конопли или мака).
- Химическое исследование: качественные химические реакции, тонкослойная хроматография, газожидкостная хроматография (решение вопроса о наличии ТГК или наркотически активных алкалоидов опия).
- Определение количества наркотического средства и (в случае необходимости) определение количественного содержания наркотически активных компонентов конопли и мака.
Для установления принадлежности растительной массы к марихуане необходимо выявить следующий комплекс признаков: внешние признаки конопли — наличие боковых стеблей, cоцветий, стеблевых листьев, характерные для конопли цвет и запах; анатомические признаки растения конопля; наличие ТГК.
Перед формулированием выводов эксперт должен оценить весь комплекс признаков, выявленных при исследовании объекта: внешний вид, запах, результаты исследования методами оптической микроскопии, качественных химических реакций, тонкослойной и газожидкостной хроматографии.
При обосновании вывода об отнесении исследуемого объекта к одному из наркотических средств эксперт должен дать ссылку на действующий на момент оформления заключения Список наркотических средств Постоянного комитета по контролю наркотиков.
Вывод формулируется следующим образом: «Представленный на исследование объект (указывается, какой) является наркотическим средством — марихуана».
Следовательно, если будет установлено, что представленное вещество растительного происхождения является коноплей, производится проверка наличия в нем ТГК. Выяснение процентного содержания ТГК Методикой не предусмотрено.
Следовательно, при проведении исследования экспертом была нарушена методика проведения исследования.
Таким образом, имеются сомнения в обоснованности выводов, изложенных экспертом в заключении.
- Экспертом был неверно определен вид наркотического средства
При микроскопическом исследовании объекта №2 было установлено, что объект №2 представляет собой смесь растительного происхождения, состоящую из частиц зеленого и коричневого цвета.
В частицах земельного цвета присутствовали характерные для конопли признаки: простые (кроющие) волоски с расширенным основанием, железистые волоски, одноклеточные головчатые волоски. Совокупность перечисленных признаков анатомо-морфологического строения свидетельствует о том, что исследуемые растительные частицы земельного цвета представляют собой частицы измельченных верхушечных частей растения конопля.
То есть экспертом фактически было установлено, что смесь содержит части растения конопля.
Более того, эксперт пришел к выводу, что концентрация ТГК в экстракте объекта №2 составила 60,25 %. Однако, согласно параграфу 3.11 Рекомендуемых методов идентификации и анализа каннабиса и продуктов каннабиса, утвержденных Управлением ООН по наркотикам и преступности в 2011 году, в различных частях растения конопля содержится разное количество ТГК: 10–12 % в пестичных цветках, 1–2 % в листьях, 0,1–0,3 % в стеблях, менее 0,03 % в корнях.
Уровень содержания ТГК в различных продуктах каннабиса (растительная масса, смола и масло) зависит от доли различных частей растения, используемых при производстве этих продуктов. В частности, согласно проведенному в Швейцарии в 2006 году исследованию, содержание ТГК в 2/3 изъятой растительной массы каннабиса составляло от 2 до 12 %. В 2/3 изъятой смолы содержание ТГК составляло от 4 до 21 % в зависимости от метода культивирования и производства (см. также главу 3.13.2), тогда как в масле каннабиса, извлеченном из смолы и/или цветущих верхушек, содержание ТГК может достигать 60 %.
То есть измельченное растительное вещество не может содержать 60% ТГК, особенно в смеси с листьями табака.
Содержимое объекта №2 является ничем иным, как смесью из измельченных листьев конопли и табака. То есть эксперт фактические неверно определил вид представленного ему вещества (полученное лабораторным способом вещество ТГК вместо растительного вещества марихуаны).
Указанные доводы подтверждаются и показаниями обвиняемого ФИО2 При допросе в качестве подозреваемого от 14.06.2020 он пояснил, что в сентябре 2019 года он обнаружил около реки дикорастущую коноплю и решил немного ее сорвать для личного пользования. 11.06.2020 он случайно обнаружил в одежде вышеуказанные листья конопли. Он решил употребить ее впоследствии, для чего часть смешал с обычным табаком и завернул в сверток бумаги, а оставшуюся часть смешал положил в маленький пакетик из полиэтилена (т.1, л.д.53-54).
На допросе в качестве обвиняемого от 08.07.2020 ФИО2 утверждал, что наркотического средства ТГК у него никогда не было и быть не могло. Выводы эксперта он считает необоснованными, так как в обоих свертках содержалось одно и то же наркотическое средства — марихуана (т.1, л.д.117).
Допрошенный в качестве свидетеля по уголовному делу ФИО5 пояснил, что он участвовал в качестве понятого при осмотре бильярдного клуба, находившегося по адресу: АДРЕС1. Перед производством осмотра сотрудники полиции предложили ФИО2 предоставить им находящиеся у него запрещенные предметы. ФИО2 согласился и добровольно выдал сверток из бумаги белого цвета и сверток из полиэтилена, внутри которых находилось вещество растительного происхождения. На вопрос сотрудника полиции, что это такое и кому это принадлежит, ФИО2 пояснил, что это дикорастущая конопля (анаша), которую он нарвал в 2019 г. в с.АДРЕС2 и хранил для личного употребления (т.1, л.д.87).
Допрошенный в качестве свидетеля по уголовному делу ФИО6 пояснил, что он участвовал в качестве понятого при осмотре бильярдного клуба, находившегося по адресу: АДРЕС1. Перед началом проведения осмотра ФИО2 был задан вопрос о том, имеется ли у него при себе что-либо запрещенное, на что ФИО2 ответил, что имеется, и добровольно выдал сверток из бумаги белого цвета и сверток из полиэтилена, внутри которого находилось вещество растительного происхождения «анаша». На вопрос, откуда у последнего данное наркотическое средство и кому оно принадлежит, ФИО2 ответил, что «анаша» — это дикорастущая конопля, которую он нарвал в 2019 г. в с. АДРЕС2 и хранил он ее у себя для личного употребления (т.1, л.д.95).
Вывод эксперта вводит следствие в заблуждение. Дело в том, что наркотические средства «конопля» и «ТГК» (а также смесь, содержащая тетрагидроканнабинол) различаются по мерам контроля, для ТГК (и смесей, его содержащих) они более строгие.
В постановлении Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 г. № 1002 утверждены значительный, крупный и особо крупный размеры для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ. Список 1 («Наркотические средства») содержит отдельные позиции «каннабис (марихуана)» и «тетрагидроканнабинол». В том же постановлении в отдельной таблице утверждены «Значительный, крупный и особо крупный размеры для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса РФ». В этой таблице имеется позиция «конопля (растение рода Cannabis)». В примечаниях к таблице указано: «Значительный, крупный и особо крупный размеры для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, соответствуют значительному, крупному особо крупному размерам смесей содержащих наркотические средства или психотропные вещества». Следовательно, эксперт должна была отнести объект №2 не к наркотическому средству «тетрагидроканнабинол», а к наркотическому средству «каннабис (марихуана)».
Таким образом, выводы эксперта, изложенные им в заключительной части, противоречат исследовательской части заключения.
Заключение эксперта №4/1606 от 30.06.2020 является необоснованным, в нем имеются существенные противоречия, которые делают невозможным предъявление обвинения на основании этого заключения.
Согласно ч.2 ст.207 УПК РФ, в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту.
В силу ч.1 ст.219 УПК РФ, в случае удовлетворения ходатайства, заявленного одним из участников производства по уголовному делу, следователь дополняет материалы уголовного дела.
На основании изложенного и руководствуясь нормами УПК РФ,
Прошу:
- Возобновить производство предварительного следствия по уголовному делу № НОМЕР1 в отношении ФИО2 по ч.2 ст.228 УК РФ.
- Провести повторную судебно-химическую экспертизу по указанному уголовному дел.
- Известить защиту о дате и времени производства судебно-химической экспертизы.
Защитник ФИО2 _______________ адвокат Антонов А.П.
