Образец кассационной жалобы по уголовному делу по ст.228.1 УК РФ
Во Второй кассационный суд общей юрисдикции
121357, г. Москва, ул. Верейская, д. 29, стр. 34
Тел.: (495) 870-51-55, 870-52-79 (ф.)
2kas@sudrf.ru
от адвоката НО АБ “Антонов и партнеры” Антонова А.П., рег. № 63/3058 в реестре адвокатов Самарской области
Адрес для корреспонденции: 443080, г. Самара, пр. Карла Маркса, д. 192, оф. 619
Тел. +7-917-151-82-72
в защиту интересов осужденного ФИО1, ДАТА1 г.р
Уголовное дело №НОМЕР1
Кассационная жалоба
на приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 26.10.2020 г.
Приговором Промышленного районного суда г. Смоленска от 26.10.2020 г. (далее — Приговор) ФИО1 был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п.“а, б” ч.3 ст.228.1, ч.3 ст.30, п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ, и ему было назначено наказание:
— по ч.3 ст.30, п.п.“а, б” ч.3 ст.228.1 УК РФ в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы;
— по ч.3 ст.30, п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы.
Согласно ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 окончательно было назначено наказания в виде 6 (шести) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Сторона защиты считает, что Промышленным районным судом г. Смоленска в Приговоре от 26.10.2020 были верно установлены фактические обстоятельства дела. Однако Промышленным районным судом г. Смоленска были допущены существенные нарушения уголовного закона, а именно были допущены ошибки в квалификации преступлений, которые повлияли на исход дела, выраженные в следующем:
Квалифицирующий признак “с использованием информационно — телекоммуникационных сетей (включая сеть “Интернет)” не нашел своего подтверждения, а потому подлежит исключению по каждому эпизоду преступлений.
Как следует из Приговора Промышленного районного суда г. Смоленска от 26.10.2020 г. (стр.2-3 Приговора):
“В 2019 г., но не позднее 14.09.2019, ФИО1 получил от иного лица в мессенджере «Телеграмм» адрес «тайника» с наркотическими средствами и сообщил ФИО2 о нем. После чего ФИО1 и ФИО2, действуя совместно и по предварительному сговору, на участке местности поблизости с.Печерск Смоленского района Смоленской области незаконно приобрели (получили) наркотическое средство – гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 12,93 грамма, которое перенесли по месту жительства ФИО1 по адресу: АДРЕС1, где расфасовали в 5 свертков и незаконно хранили с целью незаконного сбыта.
14.09.2019 около 13 час. 23 мин. ФИО2, действуя согласно распределенных ролей, получив от ФИО1 наркотические средства в значительном размере — гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 12,93 грамма, прибыл к лесополосе у ГК «Светлана» по адресу: АДРЕС2, где с 13 час. 23 мин. по 13 час. 35 мин. 14.09.2019 поместил в тайники, организованные на различных участках местности, координаты и фото «закладок» с наркотическим средством ФИО2 сообщал ФИО1, используя мессенджер «Телеграмм» в сети Интернет, посредством текстового сообщения с описанием места закладки и его координат.
16.09.2019, не позднее 14 час. 27 мин., находясь на территории г.Смоленска, ФИО1, действуя согласно распределенных ролей, получил от иного лица посредством сети Интернет в мессенджере «Телеграмм» сообщение с указанием адреса, координатами и фото тайника с наркотическим средством. После чего ФИО1 16.09.2019 около 14 час. 30 мин. сообщил ФИО2 посредством сети Интернет в мессенджере «Телеграмм» данный адрес тайника с наркотическим средством”.
Согласно абз.1 п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее — приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.
Следовательно, использование электронных или информационно-телекоммуникационных сетей для того, чтобы только передать соучастнику преступления информацию о места нахождения или месте организации тайника — “закладки” с наркотическим средством исключает вменение такого признака, как сбыт посредством электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть “Интернет).
Согласно Определению ВС РФ от 15.12.2015 N 48-АПУ15-45, в действиях лица имеет место квалифицирующий признак “с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть “Интернет)” только в тех случаях, когда оно с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет) выполняет объективную сторону состава данного преступления.
Промышленный районный суд г. Смоленска в своем Приговоре не учел, что, исходя, из положений закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») выполняет объективную сторону состава преступления, то есть сбыта наркотических средств.
Указанный квалифицирующий признак может быть вменен только в том случае, если виновный после размещения в тайнике — “закладке” наркотических средств посредством электронных или информационно-телекоммуникационных сетей намеревался сообщить или сообщил приобретателю наркотика о месте нахождения тайника — “закладки” с наркотическим средством. Никаких данных о том, что места тайников — “закладок” с наркотическими средствами были сообщены приобретателям наркотика с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть “Интернет”) в ходе предварительного расследования получено не было.
Само же по себе использование соучастниками преступления информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») для достижения между ними договоренности о приобретении наркотических средств, предназначающихся для дальнейшего сбыта, а также о местах организации тайников — “закладок” с наркотическими средствами не свидетельствует о том, что при непосредственной продаже наркотических средств покупателям и получении оплаты за них, осужденными использовалась информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»), при этом каких-либо объективных данных, указывающих на то, что сведения о сделанных подсудимыми «закладках» с наркотическими средствами были размещены в информационно-телекоммуникационной сети (включая сеть «Интернет»), в материалах уголовного дела отсутствуют.
В связи с вышеизложенным, квалифицирующий признак «с использованием информационно-телекоммуникационной сетей (включая сеть «Интернет») подлежит исключению из приговора по каждому из двух эпизодов преступных деяний.
Указанное нарушение уголовного закона при квалификации совершенных преступлений является существенным.
- Эпизод покушения на незаконный незаконный сбыт смеси, содержащей мефедрон (4-метилметкантинон) (ч.3 ст.30, п. “г” ч.4 ст.228.1 УК РФ) подлежит переквалификации на приготовление к незаконному сбыту смеси, содержащей мефедрон (4-метилметкантинон) (ч.1 ст.30, п. “г” ч.4 ст.228.1 УК РФ).
Как следует из Приговора Промышленного районного суда г. Смоленска от 26.10.2020 г. (стр. 3 Приговора):
“16.09.2019 в дневное время, но не позднее 15 час. 32 мин. ФИО2, действуя совместно и по предварительному сговору со ФИО1, согласно отведенной ему роли с целью незаконного сбыта в лесном массиве, на участке местности с координатами 54.784192, 32.110176, находящемся в 50 метрах от территории электроподстанции «НАЗВАНИЕ1» МРСК ЦЕНТРА «Смоленскэнерго», расположенной АДРЕС3, через «закладку» незаконно приобрел (получил) сверток с наркотическим средством в крупном размере – смесью, содержащей мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 49,73 грамма.
Однако, ФИО1, ФИО2 и иное лицо довести до конца свой совместный умысел на незаконный сбыт вышеназванных наркотических средств не смогли по независящим от них обстоятельствам, поскольку наркотические средства были изъяты сотрудниками полиции из незаконного оборота”.
Под приготовлением к преступлению в ч.1 ст.30 УК РФ понимается приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления. Существенным отличием приготовления к преступлению от покушения на преступление является то, что лицо не успело приступить к реализации своего замысла, а лишь совершило подготовительные действия.
В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 24.10.2019 N 2717-О, УК РФ исходит из того, что лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина (ч.1 ст.5), и определяет в качестве основания уголовной ответственности совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ (ст.8), а в качестве преступления — виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное им под угрозой наказания (ч.1 ст.14). Приготовлением же к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, а покушением на преступление — умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам (ч.ч.1 и 3 ст.30 УК РФ).
Во взаимосвязи с этими положениями Общей части УК РФ подлежит применению и статья 228.1 УК РФ, закрепляющая признаки состава такого преступления, как незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные сбыт или пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.
При квалификации этого преступления также подлежат учету разъяснения, которые даны Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 15.06.2006 года №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»: если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений (пункт 13.2); такой сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем (пункт 13.1).
Соответственно, разграничение приготовления к преступлению, покушения на преступление и оконченного преступления производится по признакам объективной стороны соответствующего деяния (в частности, предусмотренного ст.228.1 УК РФ). При этом совершение действий, образующих лишь часть объективной стороны, признается покушением на преступление.
При этом, исходя из материалов судебной практики по Смоленской области, под приготовлением к незаконному сбыту наркотических средств понимается, в том числе, незаконное хранение по месту жительства указанных наркотических средств, часть из которых была расфасована в полимерные пакетики, тем самым подсудимым были умышленно созданы условия для их дальнейшего незаконного сбыта. Однако подсудимый довести свой умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку наркотические средства были изъяты сотрудниками правоохранительных органов в ходе производства обыска (приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 16.02.2015 № 1-154/2014).
Следовательно, эпизод покушения на незаконный незаконный сбыт смеси, содержащей мефедрон (4-метилметкантинон) (ч.3 ст.30, п. “г” ч.4 ст.228.1 УК РФ) подлежит переквалификации на приготовление к незаконному сбыту смеси, содержащей мефедрон (4-метилметкантинон) (ч.1 ст.30, п. “г” ч.4 ст.228.1 УК РФ).
Указанное нарушение уголовного закона при квалификации совершенных преступлений является существенным.
Окончательное наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п.“а, б” ч.3 ст.228.1 и ч.3 ст.30, п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ может быть назначено путем поглощения менее строгого наказания более строгим.
Как следует из Приговора Промышленного районного суда г. Смоленска от 26.10.2020 г., ФИО1 было назначено наказание:
— по ч.3 ст.30, п.п.“а, б” ч.3 ст.228.1 УК РФ в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы;
— по ч.3 ст.30, п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы.
Согласно ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 окончательно назначено наказания в виде 6 (шести) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
При этом, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание может быть назначено путем поглощения менее строгого наказания более строгим.
Сторона защиты считает, что ФИО1 может быть назначено окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим, поскольку, как указано в приговоре Промышленного районного суда г. Смоленска от 26.10.2020 г., он зарегистрирован и проживает в г.Смоленске, где участковым уполномоченным характеризуется удовлетворительно, холост, не имеет иждивенцев, на учетах у врача-психиатра, врача-нарколога не состоит, работает специалистом ИП ФИО3, где положительно характеризуется, мастером по ремонту телефонов ООО «НАЗВАНИЕ2», не судим, в МБОУ «НОМЕР2» зарекомендовал себя как ученик со средними способностями, к учителям относился уважительно, неоднократно поощрялся грамотами за участие в общественной жизни школы, в конкурсе «Я – защитник леса», в конкурсе «Литературные чтения», за участие в конкурсе молодых начинающих исполнителей и представителей оригинального жанра, в образовательном бизнес-лагере «НАЗВАНИЕ3», в номинации «Театральные постановки», принимает участие в воспитании малолетнего брата, отец отчима является инвалидом 2 группы, ему и бабушке требуется посторонняя помощь, помогает вести быт и ухаживает за бабушкой и отцом отчима.
Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд по всем эпизодам преступлений признал активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличение и уголовное преследование соучастника преступления, молодой возраст, впервые совершение преступлений, признание вины, раскаяние в содеянном, активное участие в жизни школы, активное содействие в выявлении иных преступлений и участие в оперативно-розыскных мероприятиях, участие в различных конкурсах и бизнес-лагере, участие в воспитании малолетнего брата, состояние здоровья бабушки и отца отчима, необходимость оказания помощи и ухода за бабушкой и отцом отчима.
Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.
Следовательно, Промышленный районный суд г. Смоленска был вправе назначить наказание ФИО1 путем поглощения менее строгого наказания более строгим, однако это им сделано не было.
Указанное нарушение уголовного закона при назначении наказания является существенным.
Имелись основания для снижения категорий совершенных преступлений в соответствии с правила ч.6 ст.15 УК РФ.
Как следует из Приговора Промышленного районного суда г. Смоленска от 26.10.2020 г. (стр. 21 Приговора):
“Фактические обстоятельства преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, степень их общественной опасности, исходя из принципа восстановления социальной справедливости, в целях исправления подсудимых и предупреждения совершения новых преступлений, не позволяют суду применить в отношении подсудимых правила ч.6 ст.15 УК РФ и изменить категорию этих преступлений на менее тяжкую”.
В соответствии с положениями ч.6 ст.15 УК РФ, с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности преступления, суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию преступления при условии, что за совершение особо тяжкого преступления осужденному назначено наказание, не превышающее семи лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание.
Согласно п.6.1 ч.1 ст.299 УПК РФ, суд при постановлении приговора обязан обсудить вопрос о наличии оснований для изменения категории преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый, на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.
В соответствии с п.4 ст.307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания.
Как уже было указано выше, ФИО1 зарегистрирован и проживает в г.Смоленске, где участковым уполномоченным характеризуется удовлетворительно, холост, не имеет иждивенцев, на учетах у врача-психиатра, врача-нарколога не состоит, работает специалистом ИП ФИО3, где положительно характеризуется, мастером по ремонту телефонов ООО «НАЗВАНИЕ1», не судим, в МБОУ «НАЗВАНИЕ2» зарекомендовал себя как ученик со средними способностями, к учителям относился уважительно, неоднократно поощрялся грамотами за участие в общественной жизни школы, в конкурсе «Я – защитник леса», в конкурсе «Литературные чтения», за участие в конкурсе молодых начинающих исполнителей и представителей оригинального жанра, в образовательном бизнес-лагере «НАЗВАНИЕ3», в номинации «Театральные постановки», принимает участие в воспитании малолетнего брата, отец отчима является инвалидом 2 группы, ему и бабушке требуется посторонняя помощь, помогает вести быт и ухаживает за бабушкой и отцом отчима.
Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд по всем эпизодам преступлений признал активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличение и уголовное преследование соучастника преступления, молодой возраст, впервые совершение преступлений, признание вины, раскаяние в содеянном, активное участие в жизни школы, активное содействие в выявлении иных преступлений и участие в оперативно-розыскных мероприятиях, участие в различных конкурсах и бизнес-лагере, участие в воспитании малолетнего брата, состояние здоровья бабушки и отца отчима, необходимость оказания помощи и ухода за бабушкой и отцом отчима.
Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.
Несмотря на данные обстоятельства, суд никак фактически не мотивировал свой вывод об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ, не указал в приговоре, почему установленные судом фактические обстоятельства дела, обстоятельства, смягчающие наказание, личность осужденного не позволили ему сделать вывод о возможности снижения категории совершенных преступлений.
В связи с изложенным, исходя из фактических обстоятельств совершенного осужденным ФИО1 преступления, степени его общественной опасности, установленной судом исключительной совокупности смягчающих обстоятельств, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ имеются все основания для изменения категории преступлений, предусмотренных п.п.“а, б” ч.3 ст.228.1 и п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ, с особо тяжких на тяжкие.
Указанное нарушение уголовного закона, выразившееся в неснижении категории преступления при наличии оснований, является существенным.
Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения УК РФ и УПК РФ, повлиявшие на исход дела.
Согласно п.6 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, в результате рассмотрения уголовного дела суд кассационной инстанции вправе внести изменения в приговор, определение или постановление суда.
На основании изложенного и руководствуясь нормами УПК РФ,
П Р О Ш У С У Д:
- Приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 26.10.2020 г. изменить.
- Исключить из обвинения ФИО1 по ч.3 ст.30 п.п.“а, б” ч.3 ст.228.1, ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ квалифицирующий признак “с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть “Интернет)”.
- Переквалифицировать обвинение ФИО1 по ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ.
- На основании ч.6 ст.15 УК РФ изменить категорию тяжести совершенных преступлений.
- Назначить окончательное наказание ФИО1 по ч.3 ст.30 п.п.“а,б” ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ — путем поглощения менее строгого наказания более строгим.
- При назначении наказания применить положения ст. 73 УК РФ.
Приложения:
- Приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 26.10.2020 г. (заверенная копия);
- Ордер адвоката Антонова А.П. (оригинал)
Защитник ФИО1 адвокат ____________________ Антонов А.П.
Здесь и далее в целях соблюдения адвокатской тайны имена и фамилии участников дела изменены
