Провокация: правовой стандарт оценки в практике Европейского суда по правам человека

Воскобитова Мария Рудольфовна, к.ю.н.

Аннотация

Настоящая статья посвящено анализу правового стандарта, выработанного Европейским судом по правам человека, для рассмотрения дел, в которых заявители жалуются на использование в отношении них провокации. Названный правовой стандарт анализируется как позитивный пример судейского активизма, который развивает основные гарантии права на справедливое разбирательство применительно к специфической ситуации использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий. В статье рассматриваются два основных элемента правового стандарта – материальный и процессуальный. Первый из них применяется для разграничения провокации от законных оперативно-розыскных действий, а второй – для оценки равенства сторон и состязательности в случае заявления об использовании провокации.

Пакет постановлений Европейского суда, начиная с самого первого постановления Европейского суда на эту тему в 1998 г. – «Тексейра де Касторо (Teixeira de Castro) против Португалии»2, и, заканчивая последним относимым делом «Киприан Владут и Иоан Флорин Поп (CiprianVlăduț and Ioan Florin Pop) против Румынии»,3 принятом в июле 2015 г., является позитивным примером судейского активизма. При рассмотрении «провокационных» дел судьи основывались на уже существующих принципах справедливого судебного разбирательства, и разработанный правовой стандарт наглядно демонстрирует применение именно основных гарантий права на справедливое судебное разбирательство в специфическом контексте использования доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, для обеспечения равенства сторон и состязательности. Регулируемый вопрос является действительно узким и специфичным, и поэтому, вряд ли мог быть текстуально отражен в самой статье 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Кроме того, правовой стандарт в том виде, как он сформулирован в настоящее время, является результатом рассмотрения всех дел, касающихся провокации. И, наконец, существующий стандарт в наибольшей степени применим именно как средство судебного толкования, которое в то же время может быть

————————————

1Pursuing the Public Interest.A Handbook for Legal Professionals and Activists. Columbia Law School. NY. 2001С. 81-109
2Постановлениеот 9 июня 1998. Жалоба No 25829/94
3Постановлениеот 16 июля 2015. Жалобы NoNo 43490/07 и44304/07.

Так, Европейский суд вынес чуть меньше тридцати постановлений, которые затрагивают вопросы провокации совершения преступлений сотрудниками правоохранительных органов. Наибольшее количество постановлений рассматривает вопросы провокации при торговле наркотическими веществами, но несколько постановлений касаются провокаций в получении взяток, и пока единственное российское постановление, в котором рассматривается вопросы провокации торговли контрафактным программным обеспечением. Надо отметить, что вопросы полицейского подстрекательства возникают в делах против различных стран, включая Португалию, Германию, Великобританию, Литву, Латвию, Румынию, Польшу и ряд других, включая Россию.

Следует отметить, что больше всего жалоб было рассмотрено именно против России. На настоящий момент по жалобам против Российской Федерации было вынесено 8 постановлений в отношении 16 человек: Ваньян против России4, Худобин против России5,Банникова против России6, Веселов и другие против России7, Давитидзе против России8 и, Лагутин и другие против России9, Носко и Нефедова против России10 и Волков и Адамский против России.11 Постановления по российским делам показывают, насколько активно сотрудники правоохранительных органов используют оперативно-розыскные меры, чаще всего, не понимая провокационного характера своих действий. Нормативный запрет использования провокации, установленный в статье 5 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 29.06.2015)»Об оперативно-розыскной деятельности» является общим: «Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, запрещается: …подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)…».12 В связи с этим, правовой стандарт в отношении того, что считать провокацией, выработанный Европейским судом, дает возможность в каждом отдельном случае оценить еще на стадии планирования оперативных действий, не являются ли они провокационными.

————————————

4Постановление от 15 декабря 2005. Жалоба No 53203/99
5 Постановление от 26 октября 2006. Жалоба No 59696/00
6 Постановление от 4 ноября 2010. Жалоба No 18757/06
7 Постановление от 2 октября 2012. Жалобы No 23200/10, 24009/07, 556/10.
8 Постановление от 30 мая 2013. Жалоба No 8810/05
9 Постановление от 24 апреля 2014. Жалобы No 6228/09, 19678/07, 52340/08, 7451/09, 19123/09. 10 Постановление от 30 октября 2014. Жалобы No 5753/09, 11789/10.
11 Постановление от 26 марта 2015. Жалобы No 7614/09, 30863/10.
12 Положение введено Федеральным законом от 24.07.2007 N 211-ФЗ. Консультант Плюс

В основе теста лежит необходимость установить баланс между ценностью защиты общественного порядка от организованной преступности и гарантиями справедливого судебного разбирательства, «которые не могут быть принесены в жертву целесообразности».14 Этот подход был сформулирован задолго до того, как было рассмотрено первое «провокационное» дело, и он применим к более широкому спектру действий правоохранительных органов, и не ограничивается только «полицейским подстрекательством». При этом Суд отдает должное необходимости принимать меры по противодействию организованной преступности. Но следует подчеркнуть, что Суд в большей мере допускает использование различных оперативных мероприятий именно в отношении организованной преступности.

Сужая свой анализ, Суд указывает, что даже публичный интерес борьбы с торговлей наркотиками и коррупцией не может оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации или полицейского подстрекательства.15Основным вопросом теста является «качество» тех доказательств, которые получены в результате оперативных мероприятий, а также их «ключевое значение» для вынесения

————————————

13 См. Туманов В.А. Европейский суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М., 2001. С.107; Алисиевич Е.С. Толкование норм Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод как правомочие Европейского Суда по правам человека. Диссер. канд. юрид. наук. – М. 2006. С. 79. 14Постановление по делу «Делькур (Delcourt) против Бельгии», от 17 января 1970. Жалоба No 2689/65. § 25. 15Постановление Тексейра де Кастро (TeixeiradeCastro) против Португалии от 9 июня 1998. Жалоба No25829/94 . §§ 35-36 и 39.

Для определения доброкачественности доказательств, полученных в результате оперативных мероприятий, Суд использует последовательно «материальный» и «процессуальный» тесты. Необходимость анализировать эти два аспекта была зафиксирована уже в двух первых постановлениях, принятых по поводу полицейского подстрекательства — Тексейра де Касторо (Teixeira de Castro) против Португалии и Эдвардс и Льюис (Edwards and Lewis)против Соединенного Королевства17, когда в первом было установлено нарушение гарантий от провокации в материальном смысле, а во втором – в процессуальном смысле.

Во всех постановлениях, вынесенных по российским жалобам, «материальный» тест имеет определяющее значение. Иными словами, материальный тест позволяет определить, имела ли место провокация или были проведены законные оперативные мероприятия. Основной разграничительной чертой является степень пассивности сотрудников правоохранительных органов при проведении оперативных мероприятий. Так, провокацией будут такие действия сотрудников правоохранительных органов, которые побудили совершить преступление, которое бы не было совершено, если бы не их действия. Суд выделяет ряд критериев, позволяющих оценить степень пассивности сотрудников правоохранительных органов при проведении операции.

Первым таким критерием можно назвать наличие предварительной информации о вовлеченности лица в преступную деятельность.Из сложившейся практики Суда следует, что сам по себе факт привлечения к ответственности за аналогичные преступления ранее не является предварительной информацией, достаточной для того, чтобы полицейская операция была проведена. Предварительная информация должна иметь какое-то объективное подтверждение – в деле Ваньян против России было прямо указано, что простое утверждение сотрудника правоохранительных органов о наличии информации о преступной деятельности не является достаточным.18И сотрудники правоохранительных органов должны иметь возможность продемонстрировать, что у них были основания для

————————————

16Постановление по делу «Банникова (Bannikova) против России»от 4 ноября 2010. Жалоба No 18757/06§35. 17Постановление по делу «Эдвардс и Льюис (Edwards and Lewis) против Соединенного Королевства» от 27 октября 2004.Жалобы NoNo 39647/98, 40461/98
18§ 49.

В некоторых случаях Суд может не использовать этот критерий, если дальнейшее поведение лиц, в отношении которых не имелось предварительной информации, было очевидно преступным без какого-либо подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. Наиболее наглядным примером такого подхода является постановление по делу Волков и Адамский против России,21 когда оба заявителя во время телефонного разговора активно предлагали сотрудникам правоохранительных органов, которые представлялись потенциальными клиентами, поставить контрафактное программное обеспечение. Но следует подчеркнуть, что для выводов Суда в этом случае ключевым будет поведение самих заявителей во время операции.

На основании предварительной информации для обеспечения доброкачественности доказательств сотрудники правоохранительных органов обязаны соблюдать тот законный порядок получения разрешения на операцию и документирования операции, который предусмотрен законодательством страны, что является вторым критерием. В деле Веселов и другие против России Европейский суд сделал сравнительный анализ законодательства 22 стран Совета Европы,22 которое регламентирует санкционирование оперативных мероприятий. Согласно исследованию в большинстве стран имеет место исключительная компетентность судебных органов на санкционирование таких мероприятий, хотя в некоторых случаях определенные решения могут приниматься прокурорами или высокопоставленными сотрудниками полиции. При этом в российских делах Европейский суд последовательно отмечал, что в национальном российском законодательстве отсутствуют подобные процессуальные гарантии от провокации. Так, Суд неоднократно указывал, что такие оперативно-розыскные действия как «оперативный эксперимент» или «оперативная закупка» назначаются простым административным решением, которое принимает тот же орган, что и проводит операцию, и такое решение

————————————

19Постановление по делу«Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы» от 5 февраля 2008. Жалоба No 74420/01. §§ 63 and 64; Постановление по делу «Малининас (Malininas) против Литвы» от 1 июля 2008. Жалоба No 10071/04, § 36.
20§ 95

21§ 44 22§§50-63

Третьим критерием является характер действий сотрудников или их добровольных агентов во время самой операции, то есть можно ли назвать их действия «присоединением» или их действия «инициировали» преступление. Российские постановления предоставляют противоположные примеры, иллюстрирующие «активность» и «пассивность» сотрудников правоохранительных органов и их агентов. Так, дела Ваньяна, Худобина, Веселова и других, Лагутина и других, а также Носко и Нефедовой иллюстрируют активную роль агентов, и в противоположность им дела Банниковой, Давитидзе, Волкова и Адамского с очевидностью демонстрируют, что агенты только присоединяются к той деятельности, которую рутинно ведут подозреваемые. Признаками подстрекательства к преступлению можно назвать неоднократное инициирование агентом встреч с подозреваемым, в ходе которых агент просит совершить противоправное действие, обращение к добрым качествам подозреваемого24 или, наоборот, к корыстным мотивам, например, желанию заработать неожиданно большую сумму денег.25 При этом Суд может провести отличие между виной государства в целом или отдельного сотрудника правоохранительных органов (добровольных агентов), если ему будут представлены документы, которыми регламентирована операция.26

В ряде дел Суд признал нарушение только на основании «материального аспекта», как в деле Тексейро де Кастро, или в российских делах Ваньяна и Худобина. Но в тех делах, в которых невозможно было установить, была провокация в отношении заявителей, Суд считает, что процессуальный аспект становиться решающим при рассмотрении жалобы, как в деле «Эдвардс и Льюис (Edwards and Lewis) против Соединенного Королевства».

Процессуальные гарантии при рассмотрении жалобы на провокационные действия в целом соотносятся с принципами справедливого судебного разбирательства, а точнее гарантиями равенства сторон и состязательности. Эти гарантии будут признаны соблюденными, если стороны имеют возможность представлять свои доказательства,

————————————

23Постановление по делу «Веселов и другие против Росси軧 126.
24Постановление по делу «Ваньян (Vanyan) против России», постановление по делу «Лагутин и другие (Lagutinandothers) против России»
25Постановление по делу «Малининас (Malininas) против Литвы»
26Постановление по делу «Банникова (Bannikova) против России».§48

Более специфическим процессуальным требованием является требование о том, что обоснованное заявление о провокации должно быть учтено при вынесении приговора и повлияет на квалификацию, или результатом рассмотрения заявления о провокации может быть исключение доказательств, полученных в результате провокации, как недопустимых. Суд полагает, что установление процессуальных правил рассмотрения заявлений о провокации и правовых последствий использования провокации относится к компетенции национальных властей.28 Применительно к российским делам, Суд вполне может устроить исключение доказательств, полученных в результате провокации, как недопустимых.

Обеспечение состязательности требует также, чтобы сторона защиты имела доступ к материалам оперативной проверки, и могла бы их использовать в целях защиты. И Суд возлагает на национальных судей обязанность обеспечивать, с одной стороны, доступ защиты к материалам дела в том объеме, чтобы обеспечить равенство сторон и состязательность, но и нужды правоохранительных органов в сохранении в тайне информации об агентах или информации, которая содержит государственную тайну. Более того, национальные суды обязаны рассмотреть, то есть высказать свою мотивированную позицию, по заявлению о провокации, даже в том случае, если письменные материалы дела не содержат информацию об этом. И еще одной обязательной составляющей гарантий равенства сторон и состязательности по таким делам является допрос в суде агента, который проводил оперативное мероприятие, и обеспечение права защиты на его перекрестный допрос.29

При рассмотрении дел, связанных с провокацией, судьи Европейского суда чаще всего проявляли единодушие в оценке обстоятельств, будь то, признание нарушения статьи 6 или нет.30 Это свидетельствует о наличии международного консенсуса относительно того, какие формы и техники расследования преступлений и пресечения преступной деятельности являются недопустимыми.

————————————

27 См. Виткаускас Д., Диков Г. Защита права на справедливое судебное разбирательство в рамках Европейской Конвенции о защите прав человека. Пособие по правам человека Совета Европы. Страсбург. Совет Европы 2012.стр. 86-87.
28Постановление по делу «Эдвардс и Льюис (EdwardsandLewis) против Соединенного Королевства» §49 29Постановление по делу «Банникова (Bannikova) против России» §§ 51-65
30Например, однозначное несогласие с позицией других судей выразил судья КабралБаретто (CabralBarreto) по делу«Малининас (Malininas) против Литвы», но его несогласие касалось оценки фактов, но не правового стандарта, применимого к таким делам.

В заключение следует сказать, что Доклад о результатах мониторинга правоприменения в Российской Федерации за 2014 г.31 включает в себя положение о том, что «ФСКН России, МВД России, ФСБ России, Минюста России во взаимодействии с Верховным Судом Российской Федерации и Генеральной прокуратурой Российской Федерации — по дополнительной проработке вопроса о необходимости внесения в законодательство Российской Федерации изменений в целях обеспечения правовой

————————————

31 http://minjust.ru/ru/press/news/doklad-o-rezultatah-monitoringa-pravoprimeneniya-v-rossiyskoy-federacii-za- 2014-god