Условия допустимости проверочной закупки
Согласно ст. 7 Закона об ОРД основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: либо наличие возбужденного уголовного дела; либо ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
В п. 14 Постановления Пленума Верховного Суд РФ от 15 июня 2006 года № 14 разъясняется: «В тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении рассматриваемой категории содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, судам следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона «Об оперативно розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния. Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно розыскную деятельность».
Из этих положений следует, что проверочная закупка может быть признана допустимым доказательством, если:
1. проведена на основании сведений об участии лица в подготовке или совершении сбыта наркотиков;
2. умысел на сбыт наркотиков сформировался независимо от деятельности оперативников.
В соответствии с правовой позицией, сформулированной Европейским Судом в вышеназванных постановлениях по делам Ваньяна (§49) и Худобина (§134), любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема. Также в вышеназванном постановлении по делу «Еремцов и другие против Российской Федерации» указывается, что «при наличии правдоподобного и даже спорного утверждения о провокации национальные суды обязаны установить в рамках состязательного процесса основания проведения операции, степень участия сотрудников правоохранительных органов в совершении преступного деяния, а также характер какого-либо подстрекательства или давления, которому был подвергнут заявитель». При этом Европейский Суд подчеркнул, что: «довод о провокации не может рассматриваться без истребования всех соответствующих материалов, касающихся предполагаемого изначального существования «оперативной информации», обличающей заявителей, до проведения оперативно-розыскных мероприятий и без допроса тайных агентов о ранних этапах их внедрения» (§16).
Формирование умысла обвиняемого на сбыт наркотиков в результате действий сотрудников полиции (провокация) может подтверждаться следующими обстоятельствами:
- Личность лица, сообщающего о сбыте наркотиков («закупщика»).
Следует различать независимое от полиции лицо и лицо, сотрудничающее с полицией в качестве информатора. «Если власти ссылаются на то, что действовали на основании сведений, полученных от частного лица, Европейский Суд различает индивидуальную жалобу и информацию, поступившую от полицейского сотрудника или информатора…» (Постановление Европейского суда от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие против Российской Федерации», §91). Защите важно найти и представить на предварительном следствии или в суд доказательства того, что лицо либо регулярно сотрудничало с полицией, либо само подозревалось в преступлении и действовало по поручению сотрудников полиции, чтобы улучшить свое положение.
Например, по делу Веселова, описанному в вышеназванном постановлении ЕСПЧ, защита представила в суд копии судебных решений, где фигурировал тот же закупщик.
- Полиция не проверила полученную от закупщика информацию и сразу приступила к проведению проверочной закупки.
Проверочная закупка будет обоснованной, если перед ее проведением полиция проверит информацию, например, точно установит ФИО и другие данные лица, о котором сообщил закупщик, проведет прослушивание телефонных переговоров или другие ОРМ и получит веские доказательства участия лица в сбыте наркотиков и умысла на их дальнейший сбыт.
Например, Европейский суд не признал наличие провокации по делу «Банникова против Российской Федерации», указав, что проверочной закупке предшествовал ряд следственных мер, в частности, суд санкционировал прослушивание телефонных разговоров, которое позволило получить веские доказательства наличия у нее умысла на сбыт конопли (§69).
- Важно, была ли манера проведения ОРМ пассивной
Обвиняемому важно указывать на обстоятельства, которые бы подтверждали, что полиция и закупщик не вели себя пассивно, и он согласился передать наркотики в результате их действий один раз, в виде исключения.
Европейский суд отмечает, что при отсутствии судебного или прокурорского контроля за проведением проверочной закупки сложно доказать, что полиция и закупщик не провоцировали на совершение преступления. К примеру, в подтверждение своей пассивной роли полиция может вести запись разговора закупщика, когда он договаривается о встрече и передаче наркотиков.
В ряде решений Верховного Суда РФ вслед за ЕСПЧ признаются недопустимыми доказательствами результаты проверочной закупки, проведенной без достаточных оснований и при провокации со стороны оперативных сотрудников. Так, в Определении ВС РФ от 16 апреля 2013 года № 50-Д13-33 по делу Болдыша указывается: «в имеющихся рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе в заявлении К., отсутствуют какие-либо сведения о том, что Болдыш А.Ю. занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Отсутствует такая информация и в показаниях допрошенных в качестве свидетелей сотрудников УФСКН РФ по Омской области. Помимо этого, ничем не подтвержденные в ходе судебного разбирательства и оставленные судами без соответствующей оценки простые утверждения свидетелей о том, что у оперативных служб имелась информация об участии Болдыша А.Ю. в наркоторговле, не могут быть приняты во внимание и служить достаточным основанием для по становления обвинительного приговора».
В Определении ВС РФ от 5 марта 2013 года № 50-Д13-17 по делу Морозова указывается, что, признавая виновным Морозова, суды первой и надзорной инстанций исходили из того, что у сотрудников полиции имелась информация о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств. Далее ВС РФ разъясняет, что: «Вместе с тем, суды в своих решениях не привели каких-либо доказательств, подтверждающих наличие такой информации. Простое утверждение двух оперуполномоченных … о наличии такой информации не может служить безусловным доказательством. <…> В имеющихся рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе в заявлении И. отсутствуют какие-либо сведения о том, что Морозов и А. занимаются сбытом наркотических средств или готовятся к нему. <…> Помимо этого ничем не подтвержденное в ходе судебного разбирательства и оставленное судом без соответствующей оценки простое утверждение свидетелей о том, что у оперативных служб имелась информация об участии Морозова Е.Н. в наркоторговле, не может быть принято во внимание и служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора».
В Определении ВС РФ от 5 ноября 2013 года № 46-Д13-23 по делу Гайнанова также указывается, что: «в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе и в рапорте сотрудника органа внутренних дел, отсутствуют конкретные сведения о том, что Гайнанов занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Указанная информация не отражала подробностей предполагаемой противоправной деятельности Гайнанова, не была подтверждена результатами наблюдения за Гайнановым, контролем его переговоров, то есть способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотических средств, сформированного независимо от действий сотрудников правоохранительных органов».
По делу Воронина также Верховный суд признал действия полиции провокацией, указав, что: «суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно розыскной деятельности, в том числе и в постановлении о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, отсутствуют конкретные сведения о том, что Воронин занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания свидетелей — сотрудников УФСКН П и Б, из которых следует, что в их отдел стала поступать информация о том, что Воронин причастен к незаконному обороту наркотиков, являясь как потребителем, так и сбытчиком». При этом: «из показаний самого Воронина, признанных судом достоверными, усматривается, что он не занимался сбытом наркотических средств, а по просьбе соседки Л встретился с Р. Именно Р сказал ему, что муж Л просит его изготовить гашишное масло. Он согласился, так как хорошо знаком с мужем Л. Изготовив гашишное масло, он продал его Р. <…> При таких обстоятельствах следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств у Воронина уже 28 мая 2010 года было проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований, поскольку отсутствовали свидетельства того, что до внедрения РА самими сотрудниками УФСКН у этих сотрудников имелись законные основания подозревать Воронина в распространении наркотических средств.
Сами по себе постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий «оперативное внедрение» и «проверочная закупка» о наличии информации о том, что Воронин занимается незаконным сбытом наркотических средств, ничем не подтверждены и не могут служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимался и занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без внедрения и привлечения оперативного сотрудника Р по просьбе которого Воронин и изготавливал наркотическое средство» (Определение ВС РФ от 14 марта 2013 года № 13-Д 13-6 по делу Воронина).
С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры.
Остались вопросы к адвокату?
Задайте их прямо сейчас здесь, или позвоните нам по телефонам в Москве +7 (499) 288-34-32 или в Самаре +7 (846) 212-99-71 (круглосуточно), или приходите к нам в офис на консультацию (по предварительной записи)!
