Образец кассационной жалобы по делу о незаконном обороте наркотических средств

В Первый кассационный суд общей юрисдикции

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д.74

через Пролетарский районный суд г. Саранска Республики Мордовия

430034, г. Саранск, ул. Коваленко, д. 47 А

от адвоката НО АБ “Антонов и партнеры” Антонова А.П., рег. № 63/2099 в реестре адвокатов Самарской области

адрес для корреспонденции: г. Самара, проспект Карла Маркса, дом 192, офис 619, тел. 8-987-928-31-80

в защиту интересов ФИО1, ДАТА1 г.р., осужденного по п.“г” ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30 п. “г” ч.4 ст.228.1 УК РФ

КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА

на Приговор Пролетарского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 11.06.2019, Апелляционное определение Верховного суда Республики Мордовия от 17.10.2019

Приговором Пролетарского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 11.06.2019 ФИО1 был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п.“г” ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ, ему было назначено наказание:

• по п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ — в виде 10 (десяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы;
• по ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ — в виде 7 (семи) лет лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений ФИО1 назначено наказание в виде 13 (тринадцати) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Не согласившись с Приговором Пролетарского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 11.06.2019, защитник ФИО1 подал на него апелляционную жалобу.

Апелляционным определением Верховного суда Республики Мордовия от 17.10.2019 приговор Пролетарского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 11.06.2019 в отношении ФИО1 и ФИО4 был изменен:

• из приговора исключены ссылки суда на показания свидетелей ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 в части дачи ФИО1 объяснений 08.07.2018 о принадлежности наркотических средств ему, их перевозке для совместного с ФИО4 сбыта, как на доказательства вины ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ;
• из совокупности доказательств исключено заключение экспертизы №992 от 05.09.2018 в отношении ФИО1 в части установления принадлежности голоса и речи ФИО1;
• из описательно-мотивировочной части приговора исключена ссылка суда на протокол осмотра предметов от 17.07.2018;
• на основании ч.2 ст.61 УК РФ признано смягчающим наказание ФИО1 по ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ обстоятельством частичное признание вины при досмотре автомобиля;
• наказание по ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ и п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ считать назначенным с применением с применением ст.64 УК РФ;
• наказание по ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ смягчено до 6 лет 6 месяцев лишения свободы;
• назначенное ФИО1 наказание на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений смягчить до 12 лет 6 месяцев лишения свободы;
• срок наказания ФИО1 и ФИО4 исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 17.10.2019.

В остальной части Приговор Пролетарского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 11.06.2019 в отношении ФИО1, а также этот же приговор в отношении ФИО4 был оставлен без изменения, апелляционные жалобы — без удовлетворения.

Сторона защиты считает приговор Пролетарского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 11.06.2019 и Апелляционное определение Верховного суда Республики Мордовия от 17.10.2019 вынесенными с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела, ввиду следующего:

НЕ БЫЛА ДОКАЗАНА ПРИЧАСТНОСТЬ ФИО1 К ПРЕСТУПЛЕНИЮ, ПРЕДУСМОТРЕННОМУ П.“Г” Ч.4 СТ.228.1 УК РФ

1. В основу выводов судов первой и апелляционной инстанций о причастности ФИО1 к преступлению, предусмотренному п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ, были положены недопустимые доказательства

• Показания ФИО4

Основным доказательством виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений суд первой инстанции счел показания ФИО4, данные им в ходе следствия (т.1 л.д.46-47, 161-163, 232-233, т.4 л.д.36-38, 77-78, 112-118, т.6 л.д.13-14, 39-45, 122-123). Суд апелляционной инстанции никаких нарушений законодательства в этой части не усмотрел.

Сторона защиты считает данные доказательства недопустимыми.

Свои показания в части участия ФИО1 с сбыте наркотических средств ФИО4 в судебном заседании не подтвердил, указав, что протоколы допросов и очных ставок он подписывал не читая, под давлением со стороны сотрудников полиции, денежные средства в сумме 20 000 рублей он брал взаймы у ФИО1 на личные нужды.

Данное расхождение в показаниях ФИО4 было полностью оставлено без внимания судами первой и апелляционной инстанций, несмотря на заявление ФИО4 об оказании на него давления.

Во всех допросах и очных ставках ФИО4 в ходе следствия в качестве защитника участвовал адвокат ФИО11 В протоколах допросов и очных ставок ФИО4 были указаны данные о его удостоверении и ордере. 

Обращает на себя внимание и заявления ФИО4 о том, что протоколы своих допросов и очных ставок он подписывал не глядя, так как на него оказывалось давление, хотя никаких жалоб от его защитника на действие следователя и оперативных работников не поступало, о факте давления стало известно только в судебном заседании.

Показания ФИО4 в ходе следствия (т.1 л.д.46-47, 161-163, 232-233, т.4 л.д.36-38, 77-78, 112-118, т.6 л.д.13-14, 39-45, 122-123) нарушили его право на защиту, и, следователь, являются недопустимыми.

Аналогичным образом, показания ФИО4 были незаконно положены в основу вывода о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Вопреки изложенному, суд первой инстанции указал, что непризнание ФИО4 своей вины в совершении сбыта наркотического средства группой лиц по предварительному сговору, суд объясняет избранной им позицией защиты, однако, с учетом приведенных доказательств, суд считает показания ФИО4 и ФИО1, данные в ходе судебного заседания о непричастности ФИО1 к совершению указанных преступлений, полностью опровергнутыми.

Как видно из текста приговора, судом первой инстанции никоим образом не были мотивированы выводы о том, что показания ФИО4 в ходе предварительного следствия не были даны под давлением, приводится только ссылка на другие доказательства без какой-либо конкретики.

Оценивая доводы стороны защиты, суд апелляционной инстанции указал, что он считает показания ФИО4 допустимыми и достоверными, поскольку они даны им неоднократно в присутствии защитника, прочитаны и подписаны ФИО4, детализированы, конкретны, последовательно отражают совершенные как ФИО4, так и ФИО1 действия. Утверждение ФИО4 об оказанном на него возбуждении судом проверено и опровергнуто с приведением в приговоре мотивов принятого решения. Объективных данных о каком бы то ни было воздействии на ФИО4 в деле не имеется.

Согласно ч.1 и п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ. 

Согласно п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия», при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 КФ), а также выполнения требований ст. 75 УПК РФ, в силу которой доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Судом первой инстанции в основу вывода о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ, были положены доказательства, являющиеся недопустимыми, а судом второй инстанции такие действия суда первой инстанции не были признаны не соответствующими законодательству.

Данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, и повлияло на исход дела.

2. В основу выводов судов первой и апелляционной инстанций о причастности ФИО1 к преступлению, предусмотренному п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ,  были положены неотносимые доказательства

• Показания свидетелей:

• ФИО12, данные в ходе следствия и подтвержденные в судебном заседании, из которых следует, что он приобретал наркотическое средство “гашиш” у ФИО13 для личного употребления;
• ФИО14, данные в ходе следствия и подтвержденные в судебном заседании, из которых следует, что она, являясь оперуполномоченным УНК МВД по Республике Мордовия, участвовала в изъятии наркотического средства “гашиш” у ФИО13 в квартире по адресу: АДРЕС1 (т.3 л.д.163-164);
• ФИО15, данные в ходе следствия и подтвержденные в судебном заседании, из которых следует, что он присутствовал при изъятии наркотического средства “гашиш” у ФИО13 в квартире по адресу: АДРЕС1 (т.3 л.д.78-84);
• ФИО16, данные в ходе следствия и оглашенные в судебном заседании, из которых следует, что она является собственницей квартиры по адресу: АДРЕС1 и сдавала ее внаем ФИО13 (т.3 л.д.220-224);
• ФИО17, данные в ходе следствия и оглашенные в судебном заседании, из которых следует, что она присутствовала при изъятии наркотического средства “гашиш” у ФИО13 в квартире по адресу: АДРЕС1 (т.3 л.д.70-77);
• ФИО18, данные в ходе следствия и подтвержденные в судебном заседании, который являлся понятым при обыске в квартире по адресу: АДРЕС1 (т.3 л.д.157-162);
• ФИО19, который являлся понятым при обыске в квартире по адресу: АДРЕС1 (т.3 л.д.150-156).

Из показаний указанных свидетелей можно сделать лишь вывод о способе приобретения ФИО13 наркотического средства “гашиш” (у ФИО4), сбыта иным лицам и порядке производства обыска в квартире по адресу: АДРЕС1, в которой он проживает. Ни один из указанных свидетелей не говорил о том, где и каким образом ФИО4 приобретает наркотическое средство “гашиш” для дальнейшей перепродажи ФИО13, и не указывал на ФИО1 как на лицо, работающее вместе с ФИО4

• Протоколы следственных действий и иные документы

— протокол осмотра предметов от 09.07.2018, согласно которому осмотрено наркотическое средство “гашиш” (анаша, смола каннабиса), обнаруженное и изъятое 08 мая 2018 г. в ходе проведения осмотра в жилище ФИО13, расположенного по адресу: АДРЕС1 (масса остатка наркотического средства после проведения экспертизы №3429 от 29 мая 2018 г. составляет 145,69 грамма) и его первоначальные упаковки (т.3 л.д.165-167); 

— протокол осмотра предметов от 19.07.2018, согласно которому осмотрен мобильный телефон марки «iPhone» модели A1688 с сим-картой внутри с абонентским номером НОМЕР2, обнаруженный и изъятый 07 мая 2018 г. в ходе личного досмотра ФИО13, проведенного в АДРЕС1, на котором имеются сведения о телефонных соединениях с абонентским номером НОМЕР3, принадлежащим ФИО4 за 03 и 05 мая 2018 г. (т.3 л.д.177-207); 

— протокол осмотра предметов от 20.01.2018, согласно которому осмотрен мобильный телефон марки «iPhone» модели A1586 с сим-картой внутри с абонентским номером НОМЕР4, обнаруженный и изъятый 07 мая 2018 г. в ходе личного досмотра ФИО20, проведенного около д.АДРЕС1, на котором имеются сведения о телефонных соединениях с абонентским номером НОМЕР2, принадлежащим ФИО13 за 07 мая 2018 г. (т.3 л.д.208-212); 

— протокол очной ставки между ФИО4 и ФИО13, от 26.07.2018 согласно которой указанные лица подтвердили факт сбыта ФИО4, 05 мая 2018 г. на лестничной площадке АДРЕС1, ФИО13 наркотического средства “гашиш” (анаша, смола каннабиса) за 90 000 рублей (т.3 л.д.233-236); 

— протокол проверки показаний на месте от 26.07.2018, согласно которого ФИО13 показал участок местности, находящийся на лестничной площадке АДРЕС1, где ему 05 мая 2018 г. в вечернее время ФИО4 незаконно сбыл наркотическое средство “гашиш” (анаша, смола каннабиса) за денежные средства в сумме 90 000 рублей (т.3 л.д.237-242); 

— протокол осмотра предметов от 26.07.2018, согласно которого осмотрен мобильный телефон марки «iPhone» модели A1688 с сим-картой внутри с абонентским номером НОМЕР2, обнаруженный и изъятый 07 мая 2018 г. В ходе личного досмотра ФИО13, проведенного в АДРЕС1, на котором имеются сведения о телефонных соединениях с абонентским номером НОМЕР3, принадлежащим ФИО4 за 03 и 05 мая 2018 г. (т.4 л.д.1-15); 

— протокол проверки показаний на месте от 23.08.2018, согласно которого ФИО4 показал участок местности, находящийся на лестничной площадке АДРЕС2 в вечернее время ФИО13 незаконно сбыл наркотическое средство “гашиш” (анаша, смола каннабиса) за денежные средства в сумме 90 000 рублей, которое ему 03 мая 2018 г. привез ФИО1 для совместного с ним незаконного сбыта (т.4 л.д.40-43); 

— протокол осмотра предметов от 03.09.2018, согласно которого осмотрен компакт диск марки «СD – R» с детализацией телефонных соединений абонентского номера НОМЕР3 за период с 01 января 2018 г. по 08 июля 2018 г., принадлежащего ФИО4, полученный 30 июля 2018 г. в филиале «НАЗВАНИЕ1», расположенном по адресу: АДРЕС3, на основании постановления Краснослободского районного суда РМ от 20 июля 2018 г., согласно которого установлены телефонные соединения между абонентским номером НОМЕР3, принадлежащим ФИО4 и абонентским номером НОМЕР2, принадлежащим ФИО13, имевшие место 03 и 05 мая 2018 г. (т.4 л.д.63-69); 

— протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 17.07.2018 согласно которому — осмотрен компакт диск марки «CD-RW» «SmartTrack 700 MB, 80 min 4-12х» с телефонными переговорами ФИО4 и ФИО1, касающиеся незаконного сбыта ими наркотического средства 05 мая 2018 г. ФИО13 (т.1 л.д.221-230); 

— протокол осмотра предметов от 15.08.2018, согласно которому осмотрен компакт диск марки «СD – R» с детализацией телефонных соединений абонентского номера НОМЕР5 за период с 01 января 2018 г. по 08 июля 2018 г., принадлежащего ФИО1 полученный 08 августа 2018 г. в Саранском отделении Пензенского филиала ПАО «НАЗВАНИЕ2», расположенном по адресу: АДРЕС4, на основании постановления Краснослободского районного суда РМ от 20 июля 2018 г., согласно которого установлены телефонные соединения между абонентским номером НОМЕР3, принадлежащим ФИО4 и абонентским номером НОМЕР5, принадлежащим ФИО1, имевшие место 30 апреля 2018 г. и 03 мая 2018 г. Местом расположения приемопередающей базовой станции абонентского номера НОМЕР5, принадлежащего ФИО1 03 мая 2018 г. является территории Пролетарского района г. Саранска (т.2 л.д.18-22). 

Судами первой и апелляционной инстанций не было принято во внимание, что ФИО1 не отрицает то, что мог созваниваться с ФИО4 и возможно мог находиться на территории Пролетарского района г. Саранска РМ 3 мая 2018 года, поскольку приезжал на майские праздники в Мордовию из Москвы к родителям, что подтверждено показаниями его родителей ФИО2 и ФИО3,  допрошенными в судебном заседании в качестве свидетелей.

Однако к ФИО4 он не заезжал, что ФИО4 подтвердил в судебном заседании. В этой части следует отметить, что  данные доводы подсудимого в свою защиту  ничем не опровергнуты; 

— протокол осмотра предметов от 01.08.2018, согласно которому осмотрен компакт диск марки «СD – R» с детализацией телефонных соединений абонентского номера НОМЕР3 за период с 01 января 2018 по 08 июля 2018, принадлежащего ФИО4, полученный 30 июля 2018 в филиале НАЗВАНИЕ1, расположенном по адресу: АДРЕС3, на основании постановления Краснослободского районного суда РМ от 20 июля 2018 г., согласно которого установлены телефонные соединения между абонентским номером НОМЕР3, принадлежащим ФИО4 и абонентским номером НОМЕР5, принадлежащим ФИО1, имевшие место 30 апреля 2018 г. и 03 мая 2018 г. Местом расположения приемопередающей базовой станции абонентского номера НОМЕР3, принадлежащего ФИО4 03 мая 2018 г. является территории Пролетарского района г. Саранска. (т.2 л.д.33-37); 

— протокол осмотра предметов от 27.07.2018, согласно которого осмотрен мобильный телефон марки «Lenovo» модели «A526» с сим-картой, обнаруженный и изъятый 08 июля 2018 г. в ходе личного досмотра ФИО4, проведенного около отделения «Почта России», расположенного по адресу: АДРЕС6 с имеющимися в нем сведениями о телефонных соединениях ФИО4 и ФИО1, использующих абонентские номера НОМЕР3 и НОМЕР5, соответственно (т.2 л.д.218-224); 

— протокол осмотра предметов от 30.07.2018, согласно которому осмотрен мобильный телефон марки «iPhone Model A1778 FCC ID: НОМЕР6» с сим-картой, обнаруженный и изъятый 08 июля 2018 г. в ходе досмотра автомобиля марки «Lexus», государственный регистрационный номер «НОМЕР7», находящегося под управлением ФИО1, проведенного около отделения «Почта России», расположенного по адресу: АДРЕС6, с имеющимися в нем сведениями о телефонных соединениях ФИО4 и ФИО1, использующих абонентские номера НОМЕР3 и НОМЕР5, соответственно (т.2 л.д.226-238). 

Необходимо обратить внимание на то, что сам по себе факт того, что ФИО1 и ФИО4 периодически созванивались, подсудимыми не оспаривается. Тем не менее,  из этого никак не следует, что телефонные соединения связаны  были со сбытом наркотических средств. Такой информации указанные протоколы осмотров не содержат и содержать не могут. 

Ничем не мотивированная и необоснованная ссылка суда на данное доказательство является несостоятельной и можно только догадаться о том, что в этой части суд сделал какие-то  предположения, поскольку сущность данных доказательств, кроме констатации самого факта того, что имели место телефонные соединения между абонентами, не раскрыта в приговоре, и аргументация отсутствует;

— протокол личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов от 07.05.2018, согласно которого 07 мая 2018 г. в период с 22 часов 10 минут по 22 часа 30 минут в кв, 27, д. 41, расположенного по пр. Ленина, г. Саранска проведен личный досмотр ФИО13, в ходе которого изъят мобильный телефон марки «iPhone» с сим-картой внутри (т.3 л.д.47); 

— протокол личного досмотра, досмотра вещей находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов от 07.05.2018, согласно которого 07 мая 2018 г. в период с 20 часов 25 минут по 20 часа 45 минут около д. 41, расположенного по АДРЕС1 проведен личный досмотр ФИО20, в ходе которого изъято вещество обмотанное прозрачной пленкой и мобильный телефон марки «iPhone» с сим-картой внутри (т.3 л.д.107); 

-акт медицинского освидетельствования на состояние опьянения (алкогольного, наркотического или токсического) №652 от 08.01.2018, согласно которого у ФИО1 установлено состояние наркотического опьянения (т.1 л.д.20); 

— выписка по карте ПАО «Сбербанк» от 31.07.2018, согласно которой на счет банковской карты №5469 3800 4610 1662, изъятой 08 июля 2018 г. в ходе досмотра автомобиля марки «Lexus», государственный регистрационный номер «НОМЕР7», находящегося под управлением ФИО1, проведенного около отделения «Почта России», расположенного по адресу: АДРЕС6, 21 июня 2018 г. ФИО4 были перечислены денежные средства в сумме 20 000 рублей (т.1 л.д.97-202); 

— справка об исследовании №3301 от 08.05.2018, согласно которой вещество, расположенное по адресу: АДРЕС1, является наркотическим средством “гашиш” (анаша, смола каннабиса) общей массой 146,34 грамма. Всего при производстве экспертизы израсходовано 0,65 грамма вещества (т.3 л.д.65-67); 

— справка об исследовании №3300 от 08.05.2018, согласно которой вещество, изъятое 07 мая 2018 г. в ходе личного досмотра ФИО20, проведенного около д. 41, расположенного по АДРЕС1, является наркотическим средством “гашиш” (анаша, смола каннабиса) массой 0,15 грамм. Всего при производстве исследования израсходовано 0,04 грамма вещества (т.3 л.д.108); 

— заключение эксперта №909 от 23.07.2018, согласно которому в памяти мобильного телефона марки «Lenovo» с сим-картой, обнаруженного и изъятого 08 июля 2018 г. в ходе личного досмотра ФИО4, проведенного около отделения «Почта России», расположенного по адресу: АДРЕС6, имеются сведениями о телефонных соединениях ФИО4 и ФИО1, использующих абонентские номера НОМЕР3 и НОМЕР5, соответственно (т.1 л.д.74-80); 

— заключение эксперта №910 от 23.07.2018, согласно которому в памяти мобильного телефона марки «iPhone» с сим-картой, обнаруженного и изъятого 08 июля 2018 г. в ходе досмотра автомобиля марки «Lexus», государственный регистрационный номер «НОМЕР7», находящегося под управлением ФИО1, проведенного около отделения «Почта России», расположенного по адресу: АДРЕС6, имеются сведения о телефонных соединениях ФИО4 и ФИО1, использующих абонентские номера НОМЕР3 и НОМЕР5, соответственно (т.1 л.д.86-94);

— заключение эксперта №990 от 23.08.2018, согласно которому экспертами установлен текст дословного содержания разговоров зафиксированных на компакт диске марки «CD-RW» «SmartTrack 700 MB, 80 min 4-12х», полученных сотрудниками УНК МВД по РМ в результате проведения OPM «ПТП» в отношении абонентского номера НОМЕР3, находящегося в пользовании ФИО4 (т.2 л.д.98-108); 

— заключение эксперта №991 от 31.08.2018, согласно которого голос и устная речь, содержащаяся в разговорах, зафиксированных на компакт диске марки «CD-RW» «SmartTrack 700 MB, 80 min 4-12x» полученных сотрудниками УНК МВД по РМ в результате проведения OPM «ПТП» в отношении абонентского номера НОМЕР3, находящегося в пользовании ФИО4, принадлежит ФИО4 (т.2 л.д.114-169).

Также судом первой инстанции в качестве доказательства виновности ФИО1 было учтено  заключение эксперта №992 от 05.09.2018, согласно которому голос и устная речь, содержащаяся в разговорах, зафиксированных на компакт диске марки «CD-RW» «SmartTrack 700 MB, 80 min 4-12x» полученных сотрудниками УНК МВД по РМ в результате проведения OPM «ПТП» в отношении абонентского номера НОМЕР3, находящегося в пользовании ФИО4, вероятно принадлежит ФИО1 (т.2 л.д.179-214), которое постановлением суда апелляционной инстанции было исключено из совокупности доказательств по делу.

Ни из одного из указанных доказательств нельзя сделать вывод о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Согласно ч.1 ст.88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела.

Доказательством, обладающим свойством относимости, могут считаться только такие сведения, которые прямо или иногда косвенно относятся к предмету доказывания, т.е. к обстоятельствам, подлежащим доказыванию. Доказательства, не обладающие свойством относимости, должны признаваться неотносимыми. Они подлежат устранению из процесса доказывания.

Судом первой инстанции в основу вывода о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ, были положены доказательства, из которых нельзя сделать вывод о том, что ФИО1 причастен к совершению инкриминируемых ему преступлений (неотносимые доказательства), а судом второй инстанции такие действия суда первой инстанции не были признаны не соответствующими законодательству.

Данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и повлияло на исход дела.

Из всего объема перечисленных письменных документов, одни являются подтверждением   обнаружения и изъятия наркотических средств, а другие  подтверждением сбыта наркотических средств ФИО4 Доказательств,  которые бы непосредственно подтверждали участие ФИО1 в сбыте наркотических средств, отсутствуют. Тем не менее, суд первой инстанции, оценивая доказательства совершения ФИО1 преступления, предусмотренного п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ, указал, что из представленных суду доказательств бесспорно следует, что подсудимые выполнили в полном объеме действия, направленные на сбыт наркотических средств, в связи с чем указанное преступление считается оконченным. Квалифицируя действия ФИО4, ФИО1 по п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ, суд счел установленными обстоятельства того, что они предварительно договорились о совместном сбыте наркотических средств в г. Саранске за вознаграждения, распределив преступные роли, в соответствии с которыми ФИО1 должен был привезти из г. Москва наркотическое средство гашиш, передать его ФИО4, а последний должен был сбывать его лицам, потребляющим наркотические средства.

Суд апелляционной инстанции согласился с доводами суда первой инстанции.

НЕ БЫЛА ДОКАЗАНА ПРИЧАСТНОСТЬ ФИО1 К ПРЕСТУПЛЕНИЮ, ПРЕДУСМОТРЕННОМУ Ч.3 СТ.30 П.“Г” Ч.4 СТ.228.1 УК РФ

1. В основу выводов судов первой и апелляционной инстанций о причастности ФИО1 к преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ, были положены недопустимые доказательства

• Показания ФИО4

Показания ФИО4 в ходе следствия (т.1 л.д.46-47, 161-163, 232-233, т.4 л.д.36-38, 77-78, 112-118, т.6 л.д.13-14, 39-45, 122-123) при несоблюдении требований УПК РФ нарушили его право на защиту, и, следовательно, являются недопустимыми (подробнее см. выше).

• Показания свидетелей ФИО5, ФИО7, ФИО6, ФИО10 (т.2 л.д.54-55), ФИО9 (т.2 л.д.56-57), ФИО8 (т.2 л.д.63-64), ФИО23, являющихся сотрудниками УНК МВД по Республике Мордовия, об обстоятельствах задержания ФИО1 и ФИО4

В апелляционной жалобе сторона защиты обращала внимание суда на тот факт, что в нарушение требований ч.2 ст.307 УПК РФ сущность показаний ФИО7, ФИО6, ФИО10, ФИО24, ФИО8, ФИО23 в приговоре не раскрывается. Довод о том, что их показания аналогичны показаниям ФИО5 не соответствует действительности, так как они не являются таковыми, поскольку их действия в ходе проведения мероприятий и того объема информации, которой они обладали в связи этим,  разные. Никто из них, кроме  ФИО5,  ни в личном досмотре ФИО1, ни в досмотре транспортного средства, ни в отобрании объяснений у ФИО1 участия не принимал, а, соответственно, их показания аналогичны показаниям ФИО5 быть не могут.

Кроме того, показания ФИО5 заслуживают критической оценки и сомнений по причине того, что ФИО5 проводился осмотр транспортного средства 08.07.2018 г., в результате которого вместо 230 000 рублей, находящихся в машине, в ходе официального составления документов при досмотре почему-то осталось 180 000 рублей, на что  подсудимый ФИО1 обращал внимание суда.  

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ 06.02.2004 г № 44, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства, восстанавливать их содержание, вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 РФ правилу, согласно которому показания, данные в отсутствии защитника и не подтвержденные в им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон  исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. 

В связи с этим принятие во внимание показаний всех остальных свидетелей в этой части, которые суд перечислил как аналогичные ФИО5, является незаконным.

Суд апелляционной инстанции принял данные доводы во внимание лишь частично, исключив из совокупности доказательств совершения ФИО1 преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ, показания ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 в части дачи ФИО1 объяснений о принадлежности наркотических средств ему, их перевозке для совместного с ФИО4 сбыта как на доказательства вины ФИО1 При этом причины, по которым суд, несмотря на доводы стороны защиты, изложенные в апелляционной жалобе, не исключил из совокупности доказательств показания ФИО23, остаются неясными с учетом полной идентичности его показаний показаниям остальных сотрудников УНК МВД по Республике Мордовия.

Однако, несмотря на это, суд счел показания указанных лиц последовательными и достоверными, и поэтому поведение ФИО1 при досмотре транспортного средства, добровольное сообщение о причастности к незаконной деятельности в сфере незаконного оборота наркотиков, как частичное признание вины при досмотре транспортного средства на основании ч.2 ст.61 УК РФ судебная коллегия признает смягчающим наказание обстоятельством.

То есть, суд апелляционной инстанции, формально признав недопустимыми и отвергнув показания ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 в части дачи ФИО1 объяснений о принадлежности наркотических средств ему, их перевозке для совместного с ФИО4 сбыта как на доказательства вины ФИО1, фактически принял их во внимание.

• Протокол личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, транспортного средства, изъятия вещей и документов от 08.07.2018 (т.1 л.д.8-9)

В ходе производства данного процессуального действия в качестве понятых выступали ФИО25 и ФИО26 и были изъяты автомобиль марки “Lexus” г.р.з. НОМЕР7, телефон марки “iPhone Model A1778 FCC ID: НОМЕР6” с сим-картой, а также вещество темного цвета.

Как следует из показаний свидетеля ФИО26, данных в ходе судебного заседания, летом 2018 г., в утреннее время, они со знакомым ФИО25 шли с рыбалки, где употребили “чекушку” водки на двоих. Позже, когда они проходили мимо здания “Почта России”, расположенного по адресу: АДРЕС4, к ним подошел полицейский и попросил принять участие в оперативном мероприятии, на что они согласились.

Сторона защиты считает, что при проведении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, транспортного средства, изъятия вещей и документов от 08.07.2018 сотрудниками УНК МВД по Республике Мордовия были допущены существенные нарушения УПК РФ, выразившиеся в несоблюдении требований к понятым.

ФИО26 и ФИО25 на момент привлечения их в качестве понятых находились в состоянии алкогольного опьянения, чего не могли не заметить сотрудники УНК МВД по Республике Мордовия. Тем не менее, они все равно привлеки указанных лиц к участию в оперативном мероприятии в качестве понятых, что является прямым и грубым нарушением норм УПК РФ.

Суд первой инстанции не принял необходимых мер для проверки  доводов защиты о недопустимости данного доказательства, несмотря на то, что основания имелись, так как свидетель ФИО26 стоит на учете у нарколога с 2010 года с диагнозом «Хронический алкоголизм II ст.», что подтверждается ответами на запросы суда из Краснослободской межрайонной больницы.  Кроме этого,  по сведениям защиты он страдает таким заболеванием, как «амнезический синдром на фоне алкогольной зависимости», что суд не посчитал нужным проверить и необоснованно отклонил ходатайство защиты. 

Данный диагноз ставит под сомнения то, что ФИО26 понимал сущность своего участия как понятого, а также был способен запомнить то,  что проводилось сотрудниками полиции на фоне выпитого им спиртного с учетом его хронического заболевания.

Не дав надлежащей критической оценки указанным обстоятельствам, суд необоснованно посчитал, что употребление спиртного и участие в таком состоянии понятых является нормальным, и алкоголь не мешает выполнению обязанностей понятого, с чем согласится нельзя.

Суд апелляционной инстанции, оценивая указанные доводы, указал, что показания ФИО27 были детализированными, он подробно пояснял об обстоятельствах досмотра, составлении процессуального акта, изъятии “плиточек коричневого цвета”, действиях участников. Данные им в судебном заседании показания достаточно конкретизированы, воспроизводят обстановку проведенного досмотра, подтверждаются показаниями иных свидетелей, а потому довод адвоката о влиянии болезненного или иного состояния на существо пояснений свидетеля несостоятелен.

Согласно ч.1 ст.60 УПК РФ, понятой — не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия. То есть, для выполнения возложенных на него задач понятой должен иметь возможность внимательно наблюдать за действиями участников следственного или оперативного мероприятия и запоминать увиденное. 

При этом, как следует из материалов судебной практики, в случае, если понятые находятся в состоянии алкогольного опьянения, должна быть произведена их замена, вновь участвующим понятым разъяснены их права и обязанности, предусмотренные ст. 60 УПК РФ (Определение Верховного Суда РФ от 09.09.2008 по делу №12-008-12).

Согласно ст.89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Так как личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, транспортного средства, изъятие вещей и документов от 08.07.2018 были проведены с существенным нарушением норм УПК РФ, касающихся участия понятых, то протокол данного оперативного мероприятия признается недопустимым доказательством.

• Производные доказательства

• справка об исследовании №3459 от 08.07.2019, согласно которой вещество, изъятое 08 июля 2018 г. в ходе досмотра автомобиля марки «Lexus», государственный регистрационный номер «НОМЕР7», которым управлял ФИО1, проведенного около отделения «Почта России», расположенного по адресу: АДРЕС6, является наркотическим средством “гашиш” (анаша, смола каннабиса), общей массой 479,93 грамма. Всего при производстве исследования израсходовано 0,1 грамм вещества (т.1 л.д.22-23);
• протокол осмотра местности, жилища, иного помещения от 16.07.2018, согласно которого осмотрен участок местности — специализированная автостоянка МВД по РМ, расположенная по адресу: АДРЕС8. В ходе осмотра изъят автомобиль марки «Lexus», государственный регистрационный номер «НОМЕР7», на котором ФИО1 незаконно перевозил наркотическое средство “гашиш” (анаша, смола каннабиса) (т.1 л.д.203-206); 
• протокол осмотра предметов от 16.07.2018 — автомобиля марки «Lexus», государственный регистрационный номер «НОМЕР7 на котором ФИО1 незаконно перевозил наркотическое средство “гашиш” (ана смола каннабиса), изъятый в ходе осмотра участка местности — специализирован автостоянки МВД по РМ, расположенной по адресу:АДРЕС8 (т.1 л.д.207-212); 
• заключение эксперта №3614 от 19.07.2018, согласно которого вещество, изъятое 08 июля 2018 г. в ходе досмотра автомобиля: марки «Lexus», государственный регистрационный номер «НОМЕР7», которым управлял ФИО1, проведенного около отделения «Почта России», расположенного по адресу: АДРЕС6, является наркотическим средством “гашиш” (анаша, смола каннабиса) общей массой 479,83 грамма. Всего при производстве экспертизы израсходовано 1 грамм вещества. (т.1 л.д.64-68);
• протокол осмотра наркотического средства гашиш (анаша, смола каннабиса) от 19.07.2018, обнаруженного и изъятого 08.07.2019 в ходе досмотра автомобиля марки «Lexus», государственный регистрационный номер НОМЕР7, которым управлял ФИО1, проведенного около отделения «Почта России», расположенного по адресу: АДРЕС6 (масса остатка наркотического средства после проведения экспертизы №3614 от 19 июля 2018 г. составляет 478,83 грамма) и его первоначальные упаковки (т.2 л.д.58-59);
• заключение эксперта №909 от 23.07.2018, согласно которому в памяти мобильного телефона марки “iPhone” с сим-картой, обнаруженного и изъятого 08.07.2019 в ходе досмотра автомобиля марки “Lexus” г.р.з. НОМЕР7, находящегося под управлением ФИО1, проведенного около отделения “Почта России”, расположенного по адресу: АДРЕС4, имеются сведения о телефонных соединениях ФИО4 и ФИО1, использующих абонентские номер НОМЕР3 и НОМЕР5 соответственно (т.2 л.д.86-94);
• — заключение эксперта №910 от 23.07.2018, согласно которого в памяти мобильного телефона марки «iPhone» с сим-картой, обнаруженного и изъятого 08 июля 2018 г. в ходе досмотра автомобиля марки «Lexus», государственный регистрационный номер «НОМЕР7», находящегося под управлением ФИО1, проведенного около отделения «Почта России», расположенного по адресу: АДРЕС6, имеются сведения о телефонных соединениях ФИО4 и ФИО1, использующих абонентские номера НОМЕР3 и НОМЕР5, соответственно (т.1 л.д.86-94);
• протокол осмотра предметов от 30.07.2018, соггласно которого был осмотрен мобильный телефон марки “iPhone Model A1778 FCC ID: НОМЕР6” с сим-картой, обнаруженный и изъятый 08.07.2018 в ходе досмотра автомобиля марки “Lexus” г.р.з. НОМЕР7, находящегося под управлением ФИО1, проведенного около отделения “Почта России”, расположенного по адресу: АДРЕС4, с имеющимися на нем сведениями о телефонных соединения ФИО4 и ФИО1, использующих абонентские номер НОМЕР3 и НОМЕР5 соответственно (т.2 л.д.226-238);
•  протокол осмотра предметов от 04.09.2018, согласно которого осмотрены полимерные пакеты (фрагменты полимерного материал) являющиеся упаковкой наркотического средства гашиш (анаша, смола каннабиса), обнаруженного и изъятого 08 июля 2018 г. в ходе досмотра автомобиля марки «Lexus», государственный регистрационный номер «НОМЕР7», которым управлял ФИО1, проведенного около отделения «Почта России», расположенного по адресу: АДРЕС6. (т.4 л.д.70-71).

Так как данные доказательства изготовлены на основании доказательств, являющихся недопустимыми — протоколов личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, транспортного средства, изъятия вещей и документов от 08.07.2018 и является производным от них, то они также являются недопустимым (доктрина “плодов отравленного дерева” — Практика Суда Присяжных – Российская Юстиция, 1994, №8, с.4; 1995, №6, с.6-7).

Согласно ч.1 и п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ. К недопустимым доказательствам относятся, в том числе, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Согласно п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»,при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 КФ), а также выполнения требований ст. 75 УПК РФ, в силу которой доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Судом первой инстанции в основу вывода о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ, были положены доказательства, являющиеся недопустимыми, а судом второй инстанции такие действия суда первой инстанции не были признаны не соответствующими законодательству.

Данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и повлияло на исход дела.

1. В основу выводов судов первой и апелляционной инстанций о причастности ФИО1 к преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ,  были положены неотносимые доказательства

• Показания свидетелей

• ФИО25, из которых следует, что она является знакомой ФИО4, и 08.07.2018 года утром он сказал ей, что ему необходимо встретиться со своим знакомым, после чего ушел;
• ФИО26, из которых следует, что он является старшим оперуполномоченныс оперативной группы ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по РМ, об обстоятельствах проведения психодиагностического обследования ФИО1;
• ФИО27, из которых следует, что он является о порядке проведения психодиагностического обследования в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по РМ (т.2 л.д.67);
• ФИО28, из которых следует, что он является начальником отдела режима ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по РМ, о порядке произодства видеосъемки в СИЗО.

Из показаний указанных свидетелей нельзя сделать вывод о наличии у ФИО1 умысла на сбыт наркотического средства и осведомленности о том, что именно он перевозит. 

• Протоколы следственных действий и иные документы

— протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 17.07.2018, согласно которого осмотрен компакт диск марки «CD-RW, «SmartTrack 700 MB, 80 min 4-12x” телефонными переговорами ФИО4 и ФИО1, касающиеся покушения незаконный сбыт ими наркотического средства “гашиш” (анаша, смола каннабиса) 08 июля 2018 г. (т.1 л.д.221-230). 

Вывод суда о том, что речь в записи идет о незаконном сбыте  ФИО4 ФИО13 05.05.2018 наркотических средств,  противоречит фактическим материалам дела, поскольку соответствующей лингвистической экспертизы по данным фонограммам не проводилось. В тексте нет предложений ни о наркотических средствах, ни о том, что они именно 05.05.2018 были переданы именно ФИО13 Осматривались несколько фонограмм, при этом в приговоре нет ссылки на какую-либо конкретную фонограмму,  из которой сделан был такой вывод.   Более того, данный протокол не оглашался и не исследовался  в судебном заседании суда первой инстанции, что подтверждается протоколом судебного заседания;

— протокол осмотра предметов от 15.08.2018, согласно которого осмотрен компакт диск марки «СD – R» с детализацией телефонных соединений абонентского номера НОМЕР5 за период с 01 января 2018 г. по 08 июля 2018 г., принадлежащего ФИО1 полученный 08 августа 2018 г. в Саранском отделении Пензенского филиала ПАО «НАЗВАНИЕ2», расположенном по адресу: АДРЕС5; основании постановления Краснослободского районного суда РМ от 20 июля 2018 согласно которого установлены телефонные соединения между абонентским номером НОМЕР3, принадлежащим ФИО4 и абонентским номером НОМЕР5, принадлежащим ФИО1 (т.2 л.д.18-22);

— протокол осмотра предметов от 01.08.2018, согласно которого осмотрен компакт диск марки «СD – R» с детализацией телефонных соединений абонентского номера НОМЕР3 за период с 01 января 2018 г. по 08 июля 2018 г., принадлежащего ФИО4, полученный 30 июля 2018 г. в филиале НАЗВАНИЕ1, расположенном по адресу: АДРЕС3, на основании постановления Краснослободского районного суда РМ от 20 июля 2018 г., согласно которого установлены телефонные соединения между абонентским номером НОМЕР3, принадлежащим ФИО4 и абонентским номером НОМЕР5, принадлежащим ФИО1, имевшие место 06 — 08 июля 2018 г. Местом расположения приемопередающей базовой станции абонентского номера НОМЕР3, принадлежащего ФИО4 08 июля 2018 г. является территории АДРЕС4 (т.2 л.д.33-37); 

— протокол осмотра предметов от 27.07.2018, согласно которого осмотрен мобильный телефон марки «Lenovo» модели «A526» с сим-картой, обнаруженный и изъятый 08 июля 2018 г., в ходе личного досмотра ФИО4, проведенного около отделения «Почта России», расположенного по адресу: АДРЕС6, с имеющимися в нем сведениями о телефонных соединениях ФИО4 и ФИО1, использующих абонентские номера НОМЕР3 и НОМЕР5, соответственно (т.2 л.д. 18-224);

 — протокол личного досмотра, досмотра вещей находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов от 08.07.2018, согласно которого 08 июля 2018 г. в период с 10 часов 25 минут по 10 часов 50 минут около отделения «Почта России», расположенного по адресу: АДРЕС6 проведен личный досмотр ФИО4, в ходе которого изъят мобильный телефон марки «Lenovo» с сим-картой внутри. (т.1 л.д.10-11);

— заключение эксперта №990 от 23.08.2018, согласно которому экспертами установлен текст дословного содержания разговоров зафиксированных на компакт диске марки «CD-RW» «SmartTrack 700 MB, 80 min 4-12х», полученных сотрудниками УНК, МВД по РМ в результате проведения OPM «ПТП» в отношении абонентского номера НОМЕР3, находящегося в пользовании ФИО4 (т.2 л.д.98-108);

— заключение эксперта №991 от 31.08.2018, согласно которого голос и устная речь, содержащаяся в разговорах, зафиксированных на компакт диске марки «CD-RW» «SmartTrack 700 MB, 80 min 4-12x» полученных сотрудниками УНК МВД по РМ в результате проведения OPM «ПТП» в отношении абонентского номера НОМЕР3, находящегося в пользовании ФИО4, принадлежит ФИО4 (т.2 л.д.114-169).

Также судом первой инстанции в качестве доказательства виновности ФИО1 было учтено  заключение эксперта №992 от 05.09.2018, согласно которому голос и устная речь, содержащаяся в разговорах, зафиксированных на компакт диске марки «CD-RW» «SmartTrack 700 MB, 80 min 4-12x» полученных сотрудниками УНК МВД по РМ в результате проведения OPM «ПТП» в отношении абонентского номера НОМЕР3, находящегося в пользовании ФИО4, вероятно принадлежит ФИО1 (том 2 л.д. 179-214), которое постановлением суда апелляционной инстанции было исключено из совокупности доказательств по делу.

Ни из одного из указанных доказательств нельзя сделать вывод о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Согласно ч.1 ст.88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела.

Доказательством, обладающим свойством относимости, могут считаться только такие сведения, которые прямо или иногда косвенно относятся к предмету доказывания, т.е. к обстоятельствам, подлежащим доказыванию. Доказательства, не обладающие свойством относимости, должны признаваться неотносимыми. Они подлежат устранению из процесса доказывания.

Судом первой инстанции в основу вывода о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ, были положены доказательства, из которых нельзя сделать вывод о том, что ФИО1 причастен к совершению инкриминируемых ему преступлений (неотносимые доказательства), а судом второй инстанции такие действия суда первой инстанции не были признаны не соответствующими законодательству.

Данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и повлияло на исход дела.

Суд первой инстанции, оценивая доказательства совершения ФИО1 преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п.“г” ч.4 ст.228.1 УК РФ, указал, что все вышеизложенные доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному подсудимым обвинению и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Суд апелляционной инстанции указал, что все обстоятельства, подлежащие доказыванию, перечисленные в ст.73 УПК РФ, были установлены судом и отражены в приговоре.

ИМЕЮТСЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА, СВИДЕТЕЛЬСТВУЮЩИЕ О НЕВИНОВНОСТИ ФИО1 В СОВЕРШЕНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ П.“Г” Ч.4 СТ.228.1, Ч.3 СТ.30 П.“Г” Ч.4 СТ.228.1 УК РФ:

Ни суд первой, ни суд апелляционной инстанции не дали никакой оценки доказательствам, подтверждающим версию стороны защиты о непричастности ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений:

— показания свидетеля ФИО29 в судебном заседании, из которых следует, что он проживает и работает в г.Москва. У него есть знакомый ФИО1, которого он знает около 10 лет, они общаются, находятся в дружеских отношениях. ФИО1 жил в г.Москва у своей крестной, они часто встречались. В начале июня 2018 года ФИО1 приехал к нему на работу, сообщил, что едет домой в Мордовию. Через несколько дней ФИО1 снова пришел к нему и он, ФИО29, попросил ФИО1 передать его знакомому ФИО30, который проживает в г.Саранске, деньги в сумме 230 000 рублей, на что ФИО1 согласился. Деньги он передавал ФИО1 россыпью, они не были упакованы или чем-то скреплены, без расписки, купюры были номиналом по 5 000 и 1 000 рублей, и принадлежали лично ему. В середине июля 2018 года ему позвонил его знакомый ФИО30 и сообщил, что ФИО1 задержали сотрудники полиции и переданные им деньги у последнего были изъяты;

— показания свидетеля ФИО31 в ходе судебного заседания, из которых следует, что она зарегистрирована и проживает в г. Москва. На нее зарегистрирован автомобиль “Лексус” г.р.з. НОМЕР7, которые с января 2018 года пользуется ее двоюродный брат ФИО1 Она передала свой автомобиль брату, так как у нее нет право на вождение автомобиля. Указанный автомобиль она приобрела на свои личные средства. Кроме того, ей же принадлежит телефон марки “iPhone Model A1778 FCC ID: НОМЕР3” с сим-картой внутри, который был обнаружен и изъят 8.07.2018 в ходе досмотра автомобиля марки “Лексус” г.р.з. НОМЕР7 у ФИО1. Данный телефон она приобрела в кредит, в подтверждение чего ей представлен кредитный договор от 16.11.2017 и кассовый чек на покупку данного телефона (т.2 л.д.3-5).

Кроме того, суд первой инстанции полностью проигнорировал и даже не отразил в приговоре Справку об исследовании №363 от 08.07.2018, согласно которой на поверхности объектов, представленных на исследование (фрагменты полимерного материала — упаковки наркотического средства гашиш), следов рук не имеется.

Согласно ч.1 ст.88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела.

Согласно ч.2 ст.17 УПК РФ, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Ни суд первой, ни суд апелляционной инстанций не дал какой-либо оценки указанным доказательствам.

Данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и повлияло на исход дела.

СУДАМИ ПЕРВОЙ И АПЕЛЛЯЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ БЫЛИ ДОПУЩЕНЫ СУЩЕСТВЕННЫЕ НАРУШЕНИЯ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА

В апелляционной жалобе сторона защиты обращала внимание суда на то, что в соответствии с ч.2 ст.35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. При этом в приговоре необходимо отражать место, время и обстоятельства состоявшегося между лицами договоренности на совершение преступления. 

В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора в соответствии с ч.2 ст. 307 УПК РФ должны содержаться и доказательства, на которых основаны выводы о виновности ФИО1 в совершении преступления по предварительному сговору группой лиц. 

В нарушении данных требований закона судами первой и апелляционной инстанций не указывается, где, когда конкретно и при каких обстоятельствах подсудимые вступили  в преступный сговор, то есть,  ни точная дата, ни точное место,  ни при каких обстоятельствах состоялась такая договоренность. Вместо этого указаны предположительный период времени и предположительные обстоятельства, что не дает возможности защите опровергнуть указанные сведения в связи с отсутствием какой-либо конкретики. 

Поэтому доводы о согласованных действиях подсудимых, имеющих единый умысел, явно преувеличены. В чем выражалась согласованность их действий как по первому, так и по второму эпизоду вменяемых деяний, в приговоре не мотивировано. 

В этой части обвинение ограничилось единственным основанием — признательными показаниями ФИО4 в ходе следствия о том, что он просто абстрактно  пояснил о намерении сбыта. 

Также необходимо обратить внимание на то, что ни признательные показания ФИО4 на следствии, оглашенные судом, ни какие–либо иные доказательства, включая фонограммы, не содержат сведений о том, какой объем предназначался для сбыта. 

Необходимо обратить внимание на то, что в фонограммах телефонных переговоров нет никаких конкретных данных, которые бы подтверждали единый умысел ФИО4 с ФИО1 на сбыт данного конкретного веса наркотических средств в размере 479,93 г. Отсутствуют фразы, слова или предложения,  которые хоть как то бы могли свидетельствовать о то, что речь идет о намерении сбыта именно  наркотических средств и в таком объеме, не говоря уже о том, что дословная распечатка переговоров без заключения эксперта-лингвиста не является безусловным опровержением доводов ФИО4 и ФИО1 в суде о том, что идет не о наркотических средствах, а о деньгах.

Поскольку судом вообще не анализировался и не оценивался дословный текст телефонных переговоров, то и оценка имеющимся противоречиям не была дана.

При отсутствии каких-либо конкретных доказательств намерений сбыта по эпизоду от 08.07.2018, квалифицированному по  ч.3 ст. 30, п.«г» ч.4 ст. 228.1 УК  РФ, нельзя  оценивать действия подсудимых как единый умысел на сбыт, а тем более что из показаний ФИО4 следует, что он употреблял наркотические средства.  Сам по себе факт изъятия из машины под управлением ФИО1 наркотиков, не может быть свидетельством того,  что они предназначались для сбыта. 

Суд апелляционной инстанции, оценивая данные доводы, указал, что суд первой инстанции привел сведения о месте, времени состоявшегося предварительного сговора, а также договоренности о распределении ролей каждого из участников.

Данное нарушение уголовного закона является существенным и повлияло на исход дела.

В соответствии со ст.49 Конституции РФ, каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

Согласно ст.14 УПК РФ, обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном УПК РФ порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

В соответствии с п.15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия», при рассмотрении уголовных дел должен соблюдаться закрепленный в ст. 49 Конституции РФ презумпции невиновности, согласно которому каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. При этом с учетом положений данной конституционной нормы недопустимо возлагать на обвиняемого (подсудимого) доказывание своей невиновности. Судам необходимо иметь в виду, что в соответствии с ч. 3 ст. 49 Конституции РФ неустранимые сомнения в виновности обвиняемого (подсудимого) должны толковаться в его пользу.

Исходя из указанного конституционного принципа, нельзя сделать вывод о том, что ФИО1 причастен к совершению инкриминируемого ему преступления. Все доказательства, которые суд положил в основу вывода о виновности ФИО1, не отвечают требованиям относимости и (или) допустимости.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ, уголовное преследование в отношении подозреваемого или обвиняемого прекращается, в том числе, в случае непричастности подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления.

Согласно ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения УК РФ и УПК РФ, повлиявшие на исход дела.

Согласно п.3 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, в результате рассмотрения уголовного дела суд кассационной инстанции вправе отменить приговор, определение или постановление суда и все последующие судебные решения и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

На основании изложенного и руководствуясь нормами УПК РФ,

П Р О Ш У   С У Д:

Приговор Пролетарского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 11.06.2019 и Апелляционное определение Верховного суда Республики Мордовия от 17.10.2019 отменить, передать уголовное дело в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

Приложения:

1. Приговор Пролетарского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 11.06.2019 (заверенная копия);
2. Апелляционное определение Верховного суда Республики Мордовия от 17.10.2019 (заверенная копия);
3. Ордер адвоката (оригинал).

Защитник ФИО1 ______________ адвокат Антонов А.П.

Здесь и далее в целях соблюдения адвокатской тайны имена и фамилии участников дела изменены