Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда приговор Красноглинского районного суда г. Самары изменен, наказание за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, снижено
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
07.10.2019 года г. Самара
Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе: председательствующего судьи Горбуль Н.А., судей Бережковой С.Ю. и Махарова А.Ш. с участием прокурора ФИО5 адвокатов Антонова А.П. и ФИО4 осужденных ФИО1 и ФИО2 при секретаре Малиной М.А.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Антонова А.П., адвоката ФИО3, адвоката ФИО4, осужденного ФИО2 на приговор Красноглинского районного суда г. Самары Самарской области от 10.07.2019 года, которым
ФИО1, ДАТА2 года рождения, уроженец АДРЕС7, работающий не официально водителем такси, зарегистрированный: АДРЕС5, проживающий: АДРЕС6, не судимый,
осужден по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30 п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы;
— на основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 10.07.2019 года, с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 13.09.2018 года по 09.07.2019 года включительно;
ФИО2, ДАТА1 года рождения, уроженец АДРЕС1, не работающий, зарегистрированный: АДРЕС2, проживающий: АДРЕС3, не судимый, осужден по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 10.07.2019 года, с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 13.09.2018 года по 09.07.2019 года.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Горбуль Н.А., выступление адвокатов и осужденных в поддержание доводов жалоб, мнение прокурора ФИО5, полагавшей приговор подлежащим оставлению без изменения, проверив материалы дела, судебная коллегия
установила:
ФИО1. и ФИО2 признаны виновными в совершении группой лиц по предварительному сговору покушения на незаконный сбыт наркотических средств и крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим ш этих лиц обстоятельствам; а ФИО1. признан виновным и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, при этом преступление не доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Преступления совершены в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, описательно-мотивировочная часть которого, согласно требованиям п.1 ст. 307 УПК РФ содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.
В апелляционной жалобе адвокат Антонов А.П. в защиту интересов осужденного ФИО1 ставит вопрос об изменении приговора суда, просит исключить из осуждения ФИО1 квалифицирующий признак — совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, признать недопустимым доказательством протокол обыска от 14.09.2018 и производные от него доказательства, по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ ФИО1 оправдать, признать в качестве смягчающего наказание! обстоятельства — совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, снизить назначенное судом наказание. В апелляционной жалобе адвокат, указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, считает, что вывод суда о намерении сбывать наркотические средства группой лиц по предварительному сговору не подтверждается исследованными доказательствами, а является лишь предположением: суда, а обвинительный приговор не может быть постановлен на предположениях. Кроме того, адвокат указывает на существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела, в частности, нарушения, имевшие место при производстве обыска в квартире ФИО1, который подозревался в совершении особо тяжкого преступления и должен был быть обеспечен помощью защитника. При таких обстоятельствах защита считает, что протокол обыска является недопустимым доказательством, как и все производные от него доказательства. Защита считает, что судом неправильно применен уголовный закон при квалификации действий ФИО1 по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку со стороны ФИО1 имеется самооговор, так как он не имел умысла на сбыт наркотического средства «каннабис», а хранил его для личного употребления, в связи с чем, его действия следует квалифицировать по ч.1 ст.228 УК РФ и в силу примечания к данной статье ФИО1 должен быть освобожден от уголовной ответственности, поскольку добровольно выдал хранящиеся у него дома наркотические средства. Защита также указывает на несправедливость приговора, считая его чрезмерно суровым.
В апелляционной жалобе адвокат ФИО3 в защиту интересов ФИО2 просит приговор изменить, переквалифицировать действия осужденного с ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ и назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.2 ст.228 УК РФ, с применением положений ст.73 УК РФ. В обоснование доводов адвокат указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, поскольку отсутствуют доказательства наличия предварительного сговора ФИО2 и ФИО1 на незаконный сбыт наркотических средств, считает, что в основу обвинительного приговора положены недопустимые доказательства, а именно, показания свидетелей обвинения ФИО7, ФИО8, ФИО9 и ФИО10 Кроме того, защита указывает на то, что вывод суда о наличии у оперативных сотрудников информации о преступной деятельности ФИО2, является предположением и не может быть положен в основу обвинительного приговора. О преступной деятельности ФИО2, является предположением и не может быть положен в основу обвинительного приговора. В апелляционной жалобе адвокат ФИО4 в защиту интересов ФИО2 просит приговор изменить переквалифицировать действия ФИО2 с ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, снизить назначенное наказание и применить положения ст. 73 УК РФ. В дополнительной апелляционной жалобе адвокат указывает на то, что выводы суда о наличии у ФИО2 умысла на сбыт не подтверждаются исследованными доказательствами, а основаны лишь на предположениях суда, при этом ставит под сомнение наличие у оперативных сотрудников полиции информации относительно преступной деятельности ФИО2, направленной на сбыт наркотических средств. Анализируя исследованные судом доказательства, указывает на то, что в действиях ФИО2 отсутствует квалифицирующий признак — группой лиц по предварительному сговору, считает, что наказание, назначенное ее подзащитному, является чрезмерно суровым. В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.2 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное наказание, применив положения ст.73 УК РФ. В обоснование своих доводов указывает на отсутствие умысла на сбыт наркотических средств, отсутствие какой либо предварительной договоренности с ФИО1 на совершение сбыта наркотических средств, утверждает, что признает вину в приобретении и хранении наркотических средств.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Приговор суда, постановленный в отношении ФИО1 и ФИО2 соответствует данным требованиям закона.
Выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а также о виновности ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, при указанных в приговоре обстоятельствах, основаны на фактических данных и подтверждаются совокупностью доказательств, собранных по делу, полно, всесторонне и объективно рассмотренных в судебном заседании и приведенных в приговоре, которым суд дал надлежащую оценку, в соответствии с требованиями ст.ст. 87 и 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела.
Осужденный ФИО1, допрошенный в судебном заседании, свою вину в совершении инкриминируемых ему преступлений признал в полном объеме, за исключением квалифицирующих признаков «группой лиц по предварительному сговору» и «с использованием телекоммуникационной информационной сети, в том числе сети «Интернет». Пояснил, что в июле 2018 года в связи со сложным материальным положением он решил распространять наркотические средства за вознаграждение через приложение «Телеграмм», с помощью которого он получал адреса «закладок», забирал из них наркотические средства «марихуану» и «соль», расфасовывал их на мелкие партии с помощью электронных весов и делал «закладки», адреса и фотографии которых пересылал заказчику под ником «papa163», перечислявшему ему денежные средства через «киви-кошелек», оформленный на неизвестное ему лицо. Денежные средства он впоследствии переводил на свои расчетные счета в кредитных организациях. Также пояснил, что 11.09.2018 года он перевел денежные средства в размере 58000 рублей за наркотической средство «соль» массой 100 гр., получил адрес тайника, расположенного в дачном массиве за «Кошелев проектом». 13.09.2018 года он попросил ФИО2 встретиться с ним у данного места. Когда он забрал из тайника наркотическое средство, он разделил его на 2 части, большую из которых попросил хранить у себя ФИО2, не сообщая ему о содержимом свертка. Впоследствии они были задержаны сотрудниками полиции. Также он пояснил, что изъятое у него в ходе обыска по месту его проживания наркотическое вещество «марихуана» он хранил с целью дальнейшего сбыта, о чем его близким родственникам, проживающим с ним, известно не было. При этом, сообщил, что он и ФИО2 употребляют наркотические средства — «марихуану».
Из оглашенных показаний ФИО1, положенных судом в основу обвинительного приговора, следует, что 13.09.2018 года, перед тем как он забрал из тайника наркотическое средство «соль» массой 100 гр., опасаясь хранить его у себя дома, он попросил своего знакомого ФИО2 оказать содействие в хранении части данного наркотического средства, на что последний согласился.
Подсудимый ФИО2 в судебном заседании вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал, не отрицая, что согласился хранить у себя сверток, который ему передал ФИО1., предполагая, что в нем содержится наркотическое средство «марихуана» для их совместного с ФИО1 употребления. Пояснил, что после их встречи у дачного массива ФИО1. отправился в место тайника, а он остался его ждать. Вернувшись, ФИО1. передал ему сверток, попросив положить в свой автомобиль, после чего они были задержаны сотрудниками полиции. Договоренности о незаконном сбыте наркотических средств у них не было, о незаконной деятельности ФИО1 ему ничего не известно.
Вместе с тем, вина осужденных в совершении вышеуказанных преступлений подтверждается показаниями свидетелей ФИО7 и ФИО8 о порядке и результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении ФИО1 и ФИО2, о причастности которых к незаконному сбыту наркотических средств на территории г. Самары у них имелась информация. Согласно показаниям оперативных сотрудников, при задержании осужденные оказали сопротивление, пытались убежать, в связи с чем, к ним были применены специальные средства — наручники. После задержания у ФИО1 при личном досмотре был изъят сверток с наркотическим средством «соль», ФИО2 перед началом досмотра пояснил, что у него в правом боковом кармане штанов находится сверток с наркотическим средством «соль», которое было у него изъято.
Из показаний свидетеля ФИО6 следует, что при производстве обыска в жилище ФИО1, он добровольно указал на нижний ящик морозильной камеры, в которой находились две стеклянные банки и пластиковый контейнер, внутри которых содержалось вещество наркотического происхождения, и которые были изъяты и упакованы надлежащим образом. Затем ФИО1 указал на тумбочку в кухне, в верхнем ящике которой находились прозрачные полиэтиленовые пакетики на замке «зип-лок», содержащие по пояснениям ФИО1 наркотическое средство, на микроволновой печи обнаружена банковская карта «НАЗВАНИЕ», в комнате обнаружен сотовый телефон «НАЗВАНИЕ» с сим-картой «НАЗВАНИЕ». Все изъятые предметы были изъяты и надлежащим образом упакованы.
Также вина ФИО1 и ФИО2 подтверждается свидетельскими показаниями понятых ФИО10 и ФИО9, которые присутствовали при задержании и пояснили, что сотрудники полиции пригласили их для участия в оперативно-розыскном мероприятии, поскольку у них имелась информации о причастности ФИО1 и ФИО2 к незаконному сбыту наркотических средств. В ходе личного досмотра у ФИО1 было изъято наркотическое вещество «соль», после чего ФИО2 перед началом досмотра добровольно сообщил о наличии у него при себе наркотического средства «соль», которое и было у него изъято. После чего они проследовали в отдел полиции, откуда направились для производства обыска в жилище ФИО1 Также свидетель пояснили, что ни на них, на ФИО1 с ФИО2 сотрудники-полиции какого-либо психологического и физического давления не оказывали.
Кроме того, виновность ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 п. «б» ч.3 ст.228.1 и ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, а также ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного и ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ подтверждается письменными материалами дела: актом исследования предметов одежды ФИО1 от 13.09.2018 года, актом исследования предметов одежды ФИО2 от 13.09.2018 года, справкой об исследовании от 13.09.2018 года № ***, справкой об исследовании от 13.09.2018 года № ***, актом медицинского освидетельствования от 14.09.2018 года №2620, актом медицинского освидетельствования от 14.09.2018 года №2621, заключением эксперта от 02.10.2018 года № 4/2217, заключением эксперта от 27.09.2018 года № 4/2216, протоколом осмотра предметов от 04.10.2018 года, протоколом осмотра предметов от 18.09.2018 года, а также другими, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре.
Вид и размер наркотического средства правильно установлены судом на основании справок об исследовании, заключении эксперта в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации.
Оценив все перечисленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции сделал правильный вывод о виновности ФИО1 и ФИО2 в инкриминируемых им преступлениях.
Проанализировав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что действиям ФИО1 и ФИО2 дана верная юридическая оценка, которая является правильной, оснований для переквалификации действий ФИО1 и ФИО2 на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как о том ставится вопрос в апелляционных жалобах, не усматривается.
Утверждение автора апелляционной жалобы о том, что ФИО1. незаконно приобрел и хранил изъятое у него дома наркотическое средство в целях личного потребления и сбывать его никому не собирался, не нашло подтверждения в ходе рассмотрения дела и обоснованно не принято судом первой инстанции, так как противоречит совокупности собранных по делу и исследованных доказательств.
Доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе об отсутствии по делу доказательств наличия у осужденных умысла на сбыт изъятых наркотических средств, нельзя признать состоятельными, поскольку они не соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам, объективно ничем не подтверждены и опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств, анализ которых свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела и выводов суда о доказанности вины ФИО1 и ФИО2 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Доводы защиты и осужденного ФИО2 об отсутствии какого либо предварительного сговора на сбыт наркотических средств между ФИО1 и ФИО2 тщательно проверялись судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка в приговоре, не соглашаться с которой у судебной коллегии оснований не имеется. То обстоятельство, что ФИО2 вместе с ФИО1 прибыл к месту «закладки», где они забрали наркотическое средство, дальнейшие действия ФИО2 по помещению части наркотического средства в карман, одетых на нем штанов, масса которого составляет 26, 71 грамма, свидетельствуют о предварительной договоренности на совершение преступления. Суд обоснованно сослался на показания ФИО1, данные им в ходе предварительного расследования, согласно которым он перед тем как следовать к «тайнику» сообщил его адрес ФИО2, а также сообщил название наркотического средства, которое в нем находилось и попросил его поехать с ним, на что ФИО2 дал свое согласие.
Является безосновательным утверждение стороны защиты о том, что выводы построены на предположениях и домыслах, поскольку указанное противоречит материалам дела. Выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробно изложенных в приговор.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона при расследовании уголовн дела, о чем указывается в апелляционных жалобах, в частности и при проведении обыска 14.09.2018 допущено не было, оснований признавать данное доказательство, как производные от него доказательства недопустимыми, не имеется.
Все доводы, изложенные в апелляционных жалобах, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка в приговоре, новых доводов апелляционные жалобы не содержат.
При назначении осужденным наказания суд первой инстанции руководствоваться требованиями ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ. и применительно к перечню смягчают обстоятельств, приведенному в ст. 61 УК РФ. признал смягчающими наказан следующие обстоятельства: по ч.2 ст. 61 УК РФ частичное признание вины ФИО1 совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228-1 УК РФ полное признание вины по ч.З ст. 30, п. «б» ч.3 ст. 228-1 УК РФ, его раскаяние, положительные характеристики, состояние здоровья, а также оказание материальной помощи родителям; частичное признание вины ФИО2, положительные характеристики, молодой возраст, совершение преступления впервые, состояние здоров и помощь родителям.
Смягчающими обстоятельствами суд также признал в соответствии с п. «г» и п. «а» ч.1 ст. 61 УК РФ наличие у ФИО1 малолетнего ребенка и активное способствование в раскрытии и расследовании преступлений, явки с повинной.
При этом суд обоснованно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства — совершение преступлений в связи с тяжелым материальным положение его семьи, поскольку в судебном заседании данное обстоятельство своего подтверждения не нашло.
Судебная коллегия также не усматривает оснований для признания у ФИО1 в качестве смягчающего наказание обстоятельства совершение преступления в связи тяжелым материальным положением.
Выводы суда о назначении наказания в виде реального лишения свободы приговоре надлежащим образом мотивированы и не вызывают сомнений в своей правильности.
Таким образом, судом при назначении наказания, учтены все обстоятельства установленные в судебном заседании, влияющие на вид и размер наказания.
Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч.б ст. 15 УК РФ, суд первой инстанции не усмотрел. Не усматривает таковых и судебная коллегия.
Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, судом при рассмотрении дела не допущено.
Между тем, судебная коллегия считает, что при назначении наказания не соблюден принцип справедливости, то есть соответствие назначенного наказания характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
При назначении наказания судом первой инстанции учтена более активная роль осужденного ФИО1 в совершении преступления, поскольку как установлено судом, именно он договорился с неустановленным лицом о незаконном приобретении наркотического средства, перевел денежные средства через киви-кошелек и получил адрес места тайника «закладки», сообщив его ФИО2.
Между тем, наказание обоим осужденным было назначено в виде 7 лет лишения свободы, то есть без учета вышеприведенных обстоятельств.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым снизить назначенное ФИО2 наказание за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ до 6 лет лишения свободы.
Кроме того, вводная часть приговора подлежит уточнению в части указания места регистрации ФИО1 и ФИО2, поскольку судом ошибочно указано на регистрацию ФИО1 в АДРЕС5, а ФИО2 указано АДРЕС4.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.389.13-389.20 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Красноглинского районного суда г. Самары от 10.07.2019 в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить: уточнить вводную часть приговора указанием на регистрацию ФИО1 в АДРЕС5, регистрацию ФИО2 по адресу: АДРЕС4;
Снизить назначенное ФИО2 наказание за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ до 6 лет лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов ФИО3 и ФИО4, осужденного ФИО2 удовлетворить частично, апелляционные жалобы адвоката Антонова А.П. оставить без удовлетворения.
Апелляционное определение суда апелляционной инстанции может быть в кассационную инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.
Здесь и далее в целях соблюдения адвокатской тайны имена и фамилии участников дела изменены
