Образец ходатайства о переквалификации действий и прекращении уголовного преследования

Следователю отдела по расследованию преступлений, совершенных на территории Красноглинского района СУ Управления МВД России по г.Самаре

от адвоката НО «Самарская областная коллегия адвокатов»

Антонова Анатолия Петровича

рег. № 63/2099 в реестре ПАСО

адрес для корреспонденции: г. Самара, проспект Карла Маркса, д. 192, оф. 619

тел. 8987-928-31-80

в защиту интересов обвиняемого ФИО1

Ходатайство

о переквалификации действий и прекращении уголовного преследования

15.01.2002 года было возбуждено уголовное дело по обвинению ФИО1  в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции от 09.07.1999 г. №158 ФЗ).

По фабуле постановления о возбуждении уголовного дела, 15.01.2002 года в 14-30 возле подъезда дома №5 квартала 4 п.Мехзавод г. Самары — 28, гр-н ФИО1 сбыл  наркотическое средство героин гр-ну ФИО2

1.Оговор

При допросе в качестве подозреваемого 18.01.2002 года и допросе в качестве обвиняемого от 21.01.2002 года ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признавал, от дачи показаний в силу ст. 51 Конституции РФ отказывался.

В этот же день — 21.01.2002 года ФИО1 изъявил желание и был дополнительно допрошен в качестве обвиняемого. Время дополнительного допроса не указано. ФИО1 указал, что русский язык понимает, переводчик не нужен. В услугах адвоката не нуждается, показания будет давать без адвоката.

В апреле 2016 года ФИО1 заявил ходатайство о его дополнительном допросе в качестве обвиняемого, для того чтобы рассказать как все было на самом деле и для того, чтобы все правильно было изложено в протоколе. Для этого ФИО1 потребовал присутствие адвоката и участие переводчика, так как русский язык он понимает, но полностью не владеет.

В ходе дополнительного допроса в апреле 2016 года, ФИО1 показал, что «В Россию приехал в (1998-?) году из Таджикистана. На русском языке я разговариваю на бытовом уровне, юридическими понятиями не владею, смысл их я не понимаю. При допросе в качестве подозреваемого 18.01.2002 года и допросе в качестве обвиняемого от 21.01.2002 года я вину в предъявленном обвинении не признавал, от дачи показаний в силу ст. 51 Конституции РФ отказывался. При допросах я говорил следователю о том, что русский язык понимаю. Но я никогда не говорил следователю, что владею русским языком, на котором ведется все уголовное дело. Я хотел посоветоваться с адвокатом, но мне его не пригласили, и поэтому я не уверен в точности изложения следователем моих показаний в протоколе. Кроме того, мне дали административный арест на несколько суток, и в обмен на освобождение и подписку о невыезде предложили признать полностью предъявленное обвинения. Ночью 21.01.2002 года я согласился на их предложение, вынужден был оговорить себя, и подписал все напечатанное следователем в протоколе дополнительного допроса обвиняемого. Я опасался за свою жизнь и жизнь своих близких, так как боялся возмездия со стороны сбытчика, если установят лицо, к которому я заходил в подъезд. Поэтому я выдумал и имя сбытчика (Сухраб), и обстоятельства знакомства с ним, и свои действия. По вышеуказанным причинам я оговорил себя.

После моего дополнительного допроса следователем было вынесено постановление о применении в отношениии меня подписке о невыезде и я был освобожден».

По изложенным выше основаниям, протокол дополнительного допроса обвиняемого от 21.01.2002 года следует признать недопустимым доказательством.

Если следствие придерживается иного мнения, то обвинение не может быть предъявлено только на основании протокола дополнительного допроса обвиняемого от 21.01.2002 года, так как согласно требованиям ч. 2 ст. 77 УПК РФ, «признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения, лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств».

2. Провокация преступления

Из протокола допроса свидетеля ФИО2 (закупщика) от 17.01.2002 года (с которым защита ознакомилась в суде при ознакомлении с материалами, представленными следователем в суд к ходатайству об избрании меры пресечения) следует, что сотрудники милиции предложили ему провести проверочную закупку у лица азиатской национальности по имени Лютик. При этом, свидетель также поясняет: «Я неоднократно просил его продать мне наркотики«, «Наркотики он мне никогда не сбывал«. «С сотрудниками милиции  у нас была договоренность  о том, что как только Лютик согласится сбыть мне наркотики, то я сообщу им об этом и выступлю в качестве закупщика при проведении у него проверочной закупки. 15.01.2002 года днем на улице я случайно встретил Лютика и спросил у него сможет ли он мне взять«. Лютик согласился и сказал, что для этого нужно ехать на Мехзавод.

Мы видим, что ФИО2 ранее никогда наркотики у ФИО1 не покупал, на его неоднократные предложения продать наркотики всегда отвечал отказом, но в связи с настойчивостью ФИО2, (которую тот проявлял в интересах сотрудников милиции) вынужден был согласиться и оказать ему помощь в приобретении героина.

Таким образом, имеет место провокация преступления со стороны сотрудников милиции в лице ФИО2, что ведет к недопустимости доказательств и отсутствию в действиях ФИО1 состава преступления.

3. Отсутствие совокупности доказательств, подтверждающих вину ФИО1 в сбыте наркотического средства.

15.01.2002 года днем на улице ФИО2 случайно встретил Лютика и спросил у него сможет ли он мне взять. Лютик согласился и сказал, что для этого нужно ехать на Мехзавод.

После проведения ряда входящих в ОРМ мероприятий он (закупщик) с ФИО1 на автомобиле доехали до дома №5 квартала 4 п.Мехзавод г. Самары. В автомобиле он (закупщик) отдал ФИО1 деньги, ранее выданные сотрудниками милиции, после чего последний вышел и вошел в дом. Выйдя через какое-то время, ФИО1 передал ему сверток с порошкообразным веществом бело-серого цвета, который он в последствии  выдал сотрудникам милиции.

Из показаний закупщика следует, что у ФИО1 не было заранее наркотических средств, которые он мог бы продать ФИО2

По материалам уголовного дела, в подтверждении того, что у ФИО1  не было заранее наркотических средств, которые он мог бы продать ФИО2, является отсутствие у ФИО1 «меченных» денег при задержании сотрудниками милиции. Данные денежные средства ФИО1 передал «барыге» в обмен на наркотическое средство для ФИО2

4. Покушение

05.02.2016 года ФИО1 был допрошен в качестве обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ….), то есть в незаконном сбыте наркотического средства героин массой 0,38 грамм.

Обстоятельства совершения преступления имеют существенное значение для рассмотрения уголовного дела. Хочется обратить внимание, что закупка наркотических средств осуществлялась в рамках проводимого ОРМ  «проверочная закупка».

Согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ: «Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответсвующее деяние до вступления такого закона в силу..».

15.06.2006 года было принято  Постановление Пленума Верховного Суда РФ №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», в абз. 5 п. 13 говорилось:

«В тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ  «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства, психотропного вещества или растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, из незаконного оборота».

30.06.2015 года в указанное Постановление Пленума ВС РФ N 14 были внесены изменения, согласно которым деяния, совершенные в рамках проведения ОРМ, необходимо квалифицировать как оконченные составы.

Однако, согласно письму заместителя председателя Верховного суда РФ Давыдова В.А. №7-ВС-4284/15 от 10 июля 2017 года, направленного в адрес председателей судов общей юрисдикции, следует, что внесенные 30 июня 2015 года изменения обязательны для применения судами на будущее время, то есть применительно к рассмотрению уголовных дел, совершенных после 30 июня 2015 года.

Таким образом, деяние, соверешенное ФИО1 необходимо квалифицировать через ч. 3  ст. 30 УК РФ, как покушение.

5. Неверная квалификация действий: необоснованно вменен сбыт, вместо пособничества в приобретении

По смыслу закона под сбытом наркотических средств, следует понимать любые способы (продажу, дарение, обмен, уплату долга и т.д.) их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам, которым они не принадлежат, при этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

При квалификации действий посредника в сбыте или в приобретении наркотических средств суды руководствовались разъяснениями, содержащимися в пункте 13 постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14, и квалифицировали их как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действовал посредник.
Так, если посредник приобретал наркотическое средство по просьбе и за деньги приобретателя этого средства и передавал ему данное средство (оконченный состав), то такое лицо являлось пособником в приобретении. В таком случае его действия необходимо было квалифицировать по ч. 5 ст. 33 и соответствующей части ст. 228 УК РФ.
В случае, когда посредник привлекался к уголовной ответственности по результатам оперативно-розыскного мероприятия, проверочной закупки, то действия посредника подлежали квалификации как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств (ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и соответствующая часть ст. 228 УК РФ), поскольку наркотическое средство изымалось из незаконного оборота.

Поэтому в случаях, когда виновный по просьбе другого лица и за его деньги приобретает наркотические средства, его действия образуют не сбыт наркотического средства, а пособничество в его приобретении, независимо от того, на каких условиях он это делает и получает ли за это вознаграждение.

30.06.2015 года в указанное Постановление Пленума ВС РФ N 14 были внесены изменения и исключен пункт, касающийся пособничества в приобретении/сбыте наркотических средств.

Однако, как мы отмечали ранее, согласно письму заместителя председателя Верховного суда РФ Давыдова В.А. №7-ВС-4284/15 от 10 июля 2017 года, направленного в адрес председателей судов общей юрисдикции, следует, что внесенные 30 июня 2015 года изменения обязательны для применения судами на будущее время, то есть применительно к рассмотрению уголовных дел, совершенных после 30 июня 2015 года.

Кроме того, понятие «пособничества» не исключено из УК РФ.

Очевидно, что ФИО1 не является исполнителем преступления, направленного на сбыт наркотического средства.

Из дополнительного допроса обвиняемого ФИО1 от __ .04.2016 года следует, что он с 2001 года жил в поселке Управленческий на улице Крайняя 21/11-138, где часто у своего подъезда видел парня армянской внешности по фамилии ФИО2.

Несколько раз ФИО2 жаловался ФИО1 на плохое самочувствие, говорил что болеет, что ему плохо. ФИО2 просил его помочь приобрести наркотики. ФИО1 был удивлен его просьбами и всегда отказывался, так как дел с наркотиками никогда не имел, наркотики не употреблял и поэтому не знал, где их взять.

15.01.2002 года днем на улице ФИО1 случайно встретился с ФИО2. Последний стал жаловаться на сильные ломки и умолял ФИО1 слезно помочь ему взять наркотик для его личного употребления. В этот момент ФИО1 вспомнил, что за пару дней до этого на остановке общественного транспорта в поселке Мехзавод он встретил Тимура, который шел из больницы, и похвалился, что нашел на Мехзаводе барыгу, у которого можно купить 1 грамм героина хорошего качества за 700 рублей.

ФИО1 стало жалко ФИО2, и он решил ему помочь. ФИО1 сказал ФИО2, что попробует ему помочь, для этого им нужно будет съездить на Мехзавод, там 1 грамм героина стоит 700 рублей (полграмма, соответственно, 350 рублей). ФИО2 обещал найти машину для поездки на Мехзавод, и они договорились встретиться через некоторое время возле дома ФИО1.

Через какое-то время они сели в машину и поехали на Мехзавод. В машине ФИО2 передал ФИО1 350 рублей, и сказал ему, чтобы он купил ему полграмма героина. Подъехав к дому,  они вышли из машины, ФИО1 попросил ФИО2 подождать, а сам пошел к Тимуруу. Дверь открыл сам Тимур, и ФИО1 попросил его помочь его другу приобрести полграмма героина. Тимур сказал, что еще болен, поехать с ними не может, но готов поделиться своей дозой, которую до этого приобрел для своего личного употребления. ФИО1 передал Тимуру деньги, которые ему до этого дал ФИО2. Тимур прошел в квартиру, вышел и передал ФИО1 сверток из прозрачного полиэтилена с порошкообразным веществом серого цвета внутри.

ФИО1 вышел из подъезда, подошел к ФИО2, который стоял у гаражей около дома, и отдал ему в руку пакетик с героином. После этого они сели в машину и поехали на Управленческий. Его высадили около дома, а куда поехал ФИО2, он не знает.

Также пояснял, что ни в январе 2002 г., ни когда-либо в другое время, он не имел «заранее» наркотическое средство, которое мог бы ФИО2 передать. ФИО1 никогда не видел, не держал в руках наркотические средства. У него не было денег на приобретение наркотиков. Сбытом наркотиков он никогда не занимался и заниматься не собирался. Предварительной договорённости с Тимуром на сбыт наркотиков у него не было. Предварительная договорённость о помощи в приобретении наркотиков, у него была с  приобретателем наркотика – ФИО2. Умыслом ФИО1 не охватывался сбыт наркотических средств. Он просто согласилась помочь ФИО2 в приобретении наркотического средства для его личного употребления. Помогая ФИО2, ФИО1 не преследовал никакой корыстной цели, помогал из чувства сострадания.

Из показаний ФИО1 видно, что он не имел заранее наркотическое средство, которое мог бы передать ФИО2, и не приобретал  данный героин на свои денежные средства. Денежные средства в сумме 350 рублей ему передал ФИО2, для покупки на эти деньги героина массой полграмма. И передал он именно на полграмма героина (исходя из цены 700 рублей за грамм героина), никакого вознаграждения за помощь в приобретении героина ФИО1 ФИО2 не передавал.

ФИО2 не «приобретал» героин у ФИО1, в том смысле, которое заложено законодателем в это понятие, а взял героин (имущество), как его владелец, так как героин был приобретен на деньги ФИО2. ФИО1 не мог воспользоваться и распорядиться героином по-иному.

Таким образом, ФИО2 привлек ФИО1 в качестве пособника для приобретения себе наркотического средства для личного употребления.   

ФИО1 полностью признает свою вину в оказании ФИО2 помощи в приобретении наркотического средства — героин для его личного употребления без цели сбыта.

Согласно ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК РФ «Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого».

Таким образом, действия ФИО1 необходимо переквалифицировать на пособничество в незаконном покушении на приобретение наркотического средства, без цели сбыта по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

6.        Применимая редакция УК РФ

На момент совершения деяния  (15.01.2002 года) ФИО1, ч. 1 ст. 228 УК РФ действовала в редакции ФЗ-64 от 13.06.1996 года.

Героин массой 0,38 грамма согласно Сводной таблице экспертных заключений Постоянного комитета … относился к особо крупному размеру.

Санкция ч. 1 ст. 228 УК РФ “незаконное приобретение или хранение без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере” предусматривала наказание в виде лишения свободы сроком до трех лет.

При этом ст. 228 УК РФ не предусматривала ответственность за незаконное приобретение или хранение без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ в особо крупном размере (эти действия подпадали под действие ч. 1 ст. 228 УК РФ).

Постановлением Правительства РФ от 06.05.2004 года №231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ» размер средней разовой дозы героина был определен как 0,1 грамма.

Федеральным законом №162-ФЗ от 08.12.2003 года (п.154,155) были внесены изменения в ст. ст. 228, 228.1 УК РФ.

Пунктом 2 примечания к ст. 228 УК РФ устанавливалось: «крупным размером для ст. 228, 228.1 и 229 УК РФ признается количество наркотического средства … превышающие размеры средней разовой дозы потребления в десять и более раз, а особо крпным размером — в пятьдесят и более раз..».

Таким образом, героин массой 0,38 грамм перестал быть крупным или особо крупным размером и не образовывал состава преступления по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона №162-ФЗ от 08.12.2003 года.

Санкция ч. 1 ст. 228 УК РФ в данной редакции стала предусматривать наказание в виде «штрафа в размере до сорока тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на срок до трех лет».

Формально, действия ФИО1 подпадали под признаки преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Однако, в связи с тем, что масса наркотического средства размером 0,38 грамма не образовывала квалифицирующего признака крупный или особо крупный размер, то в действиях ФИО1 отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (ред. Федерального закона №162-ФЗ от 08.12.2003 года).

Из анализа двух редакций УК РФ и размеров наркотических средств, согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ (обратная сила уголовного закона, улучшающая положение лица), примению подлежит редакция Федерального закона №162-ФЗ от 08.12.2003 года и Постановление Правительства РФ от 06.05.2004 года №231.

В то время действия ФИО1 подпадали под административное законодательство. Однако, на сегодня, срок привлечения к административной отвественности истек.

На основании вышеизложенного и руководствуясь нормами УК РФ, УПК РФ, обзором судебной практики от 27.06.2012 года и Постановлением Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14, Постановлением Правительства РФ от 06.05.2004 года №231, Письмом заместителя председателя Верховного суда РФ Давыдова В.А. №7-ВС-4284/15 от 10 июля 2017 года,

ПРОШУ:

1. Формально переквалифицировать действия ФИО1 на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона №162-ФЗ от 08.12.2003 года).
2. Прекратить уголовное преследование в отношении ФИО1 по  ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона №162-ФЗ от 08.12.2003 года) по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутсвием в деянии состава преступления.
3. Отменить меру пресечения в отношении ФИО1 в виде содержания под стражей.

Приложение:

1. Выписка из Федерального закона №162-ФЗ от 08.12.2003 года;
2. Постановление Правительства РФ от 06.05.2004 года №231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ»;
3. Письмо заместителя председателя Верховного суда РФ Давыдова В.А. №7-ВС-4284/15 от 10 июля 2017 года;
4. Копия практики — постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 27.10.2015 года;
5. Копия практики — апелляционное определение Самарского областного суда от 23.12.2013 года.

Адвокат _____________________ А.П. Антонов